وفي ضمان البائع ذلك إشكالٌ .
شرح
ما سيأتي ( 1 ) . ولم يرجّح في « التذكرة ( 2 ) » .
والمراد بدرك ذلك تفاوت ما بين قيمته ثابتاً ومقلوعاً لو ظهرت الأرض مستحقّة وقلع المالك غرسه وخرب بنيانه .
قوله : ( وفي ضمان البائع ذلك إشكالٌ ) إذا قلع المالك غرس المشتري وبناءه في الصورة المذكورة فلا ريب أنّ له الرجوع على البائع بالأرش ضمن أم لم يضمن ، فعلى هذا لو ضمن البائع ذلك فهل يصحّ الضمان ؟ استشكل المصنّف هنا . وجزم في « المبسوط ( 3 ) » بعدم الصحّة ، لأنّه ضمان مجهول وضمان ما لم يجب . ونحوه
ما في « التحرير ( 4 ) والإيضاح ( 5 ) والمسالك ( 6 ) والروضة ( 7 ) » من أنّ الأقوى عدم الصحّة . وقرّب في « التذكرة ( 8 ) » الصحّة وقال : نمنع كون المضمون غير واجب . وفي « الشرائع ( 9 ) » أنّ الوجه الجواز أي الصحّة ، قال : لأنّه لازم بنفس العقد . ولعلّه أراد أنّه إذا كان لازماً له وإن لم يضمن كان ضمانه تأكيداً . وفيه : أنّه إذا صحّ ضمان البائع لاجتماع شرائط الضمان صحّ ضمان غيره ، وإن لم يصحّ ضمانه لا يصحّ ضمان غيره ، فما الوجه في تجويزه هذا ومنعه ذاك ؟
وضعّفه في « المسالك 10 والروضة 11 » بأنّه لا يلزم من ضمانه لكونه بائعاً
هامش
( 1 ) سيأتي في الصفحة الآتية وما بعدها إلى ص 466 .
( 2 و 8 ) تذكرة الفقهاء : في ضمان العهدة ج 14 ص 339 و 341 .
( 3 ) المبسوط : في الضمان ج 2 ص 328 .
( 4 ) تحرير الأحكام : في الضمان ج 2 ص 556 .
( 5 ) إيضاح الفوائد : في أحكام الضمان ج 2 ص 89 .
( 6 و 10 ) مسالك الأفهام : في أحكام ضمان المال ج 4 ص 205 .
( 7 و 11 ) الروضة البهية : في الضمان ج 4 ص 124 - 125 .
( 9 ) شرائع الإسلام : في الضمان ج 2 ص 111 .