وللضامن مطالبة الأصيل إن طولب - كما أنّه يغرّمه إن غرّم - على إشكال . وليس له المطالبة بالتخليص قبل المطالبة .
شرح
تقدّم ( 1 ) من أنّه لو نقص تطرّق احتمال عدم لزوم الزائد من الدَين .
قوله : ( وللضامن مطالبة الأصيل إن طولب - كما أنّه يغرّمه إن غرّم - على إشكال ) يريد أنّ المضمون له إذا طالب الضامن فهل للضامن مطالبة المضمون عنه إذا ضمن بإذنه ؟ إشكالٌ عند المصنّف هنا من أنّه كما ثبت
له استحقاق التغريم إذا غرم فله استحقاق المطالبة إذا طولب ، ومن أنّ المطالبة
فرع استحقاق المال ، وهو إنّما يستحقّ بعد الأداء ، لأنّ المال في ذمّة الضامن
ولا شيء في ذمّة المضمون عنه ، لكنّه بالأداء يحدث الاستحقاق . وهو
خيرة « التذكرة ( 2 ) والإيضاح ( 3 ) وجامع المقاصد ( 4 ) » والأوّل خيرة « التحرير ( 5 ) »
وكذا « المبسوط ( 6 ) » لأنّه جوّز له المطالبة وإن لم يطالبه المضمون له فبالأولى
أن يجوّزها هنا .
هذا وقوله « على إشكال » متعلّق ب « مطالبة » وقوله « كما أنّه يغرّمه إذا غرّم » معترض بينهما ، وهو دليل أحد طرفي الإشكال .
قوله : ( وليس له المطالبة بالتخليص قبل المطالبة ) معناه أنّه ليس للضامن مطالبة المضمون عنه بالمال المضمون بأن يدفعه إليه ليدفعه إلى المضمون
هامش
( 1 ) تقدّمت الإشارة إلى ذلك في ج 15 ص 180 و 182 وكذا في ص 185 - 191 .
( 2 ) تذكرة الفقهاء : في أحكام الضمان ج 13 ص 349 .
( 3 ) إيضاح الفوائد : في الضمان ج 2 ص 87 .
( 4 ) جامع المقاصد : في الضمان ج 5 ص 335 .
( 5 ) تحرير الأحكام : في الضمان ج 2 ص 562 .
( 6 ) المبسوط : في الضمان ج 2 ص 329 .