والمكاتب كالعبد ، والمريض يمضى من الثلث ،
شرح
قوله ، لأنّ الأصل براءة الذمّة ( 1 ) . والمصنّف في باب الخلع قال : ولو ادّعت وقوعه حال جنونه وادّعى وقوعه حال إفاقته وبالعكس فالأقرب تقديم قول مدّعي الصحّة ( 2 ) . وفيه : أنّ الأصل عدم الوقوع وبقاء النكاح والبراءة من العوض ، مضافاً إلى ما مرّ ( 3 ) .[ حكم ضمان المكاتب والمريض ]
قوله : ( والمكاتب كالعبد ) كما في « المبسوط ( 4 ) والتذكرة ( 5 ) والتحرير ( 6 ) » وتحرير المقام أن يقال : المكاتب المشروط واُمّ الولد والمدبّر كالقنّ في الضمان لا يصحّ ضمانه إلاّ بإذن سيّده ، لأنّهم محجور عليهم في تصرّفاتهم ، أو يقال : إنّه يصحّ ويتبع به بعد العتق على الخلاف الّذي سبق . ولو ضمن بإذن سيّده صحّ ، لأنّ الحقّ للمكاتب أو للسيّد لا يعد وهما ، وقد اتّفقا على الضمان ، ويكون في ذمّته أو في كسبه . وقال في « التذكرة 7 » : الوجه عندي الصحّة إن استعقب ضمانه الرجوع كما لو أذن له المضمون عنه في الضمان
وكان الضمان مصلحة لا مفسدة كما لو كان المضمون عنه معسراً فإنّه لا يصحّ .
وأمّا المكاتب المطلق فليس للسيّد منعه من الضمان مطلقاً كيف شاء لانقطاع تصرّفات المولى عنه . ولو كان بعضه حرّاً وبعضه رقّاً ولا مهاياة بينه وبين السيّد لم يكن له الضمان إلاّ بإذنه . وكذا لو كان بينهما مهاياة وضمن في أيّام السيّد . ولو
ضمن في أيّام نفسه فالأقرب الجواز كما في « التذكرة 8 » .
قوله : ( والمريض يمضى من الثلث ) إذا كان مرض الموت عند قوم ،
هامش
( 1 و 4 ) المبسوط : في الضمان ج 2 ص 336 .
( 2 ) قواعد الأحكام : في الخلع ج 3 ص 157 - 158 . ( 3 ) تقدّم ما مرّ في ص 378 .
( 5 و 7 و 8 ) تذكرة الفقهاء : في شرائط الضامن ج 14 ص 301 و 302 .
( 6 ) تحرير الأحكام : في الضامن ج 2 ص 550 .