والخصم في بدل الرهن الراهن ، فإن امتنع فالأقرب أنّ للمرتهن أن يخاصم .
شرح
صار مرهوناً ، والحالة المتخلّلة كتخمير العصير وتخلّله بعد ذلك . وللأوّل أنّ المسلّم أنّه لا يرهن إنّما هو الدَين ابتداءً . وقد أطلق في « المبسوط ( 1 ) » وغيره ( 2 ) أنّ بدل الرهن رهن . وقد سبق مثل هذا وأعاده لكونه أنصّ وأشمل مع ما فيه من التمهيد .
قوله : ( والخصم في بدل الرهن الراهن ) ممّا لا أجد فيه خلافاً حتّى من العامّة إذا لم يمتنع عن الخصومة لأنّه هو المالك لرقبته والأرش ملكه ، وليس
للمرتهن إلاّ حقّ الوثيقة ، فإن أحبّ المرتهن أن يحضر خصومته كان له ذلك ، فإذا قضى للراهن بالأرش تعلّق به للمرتهن حقّ الوثيقة ، وكذلك العبد المستأجر والمودع الخصم فيهما المالك .[ فيما لو امتنع الراهن عن رهن البدل ]
قوله : ( فإن امتنع فالأقرب أنّ للمرتهن أن يخاصم ) كما في « التذكرة ( 3 ) والإيضاح ( 4 ) وجامع المقاصد ( 5 ) » لأنّ حقّه متعلّق به كما لو كان الجاني سيّده فكان له الطلب به والوصول إلى تحصيله ولما في منعه من ذلك من الضرر . وقد يظهر من « المبسوط ( 6 ) والتحرير ( 7 ) » العدم لانتفاء كونه مالكاً فلا يستحقّ المطالبة . وقد يقال : إنّ المدار في استحقاق المطالبة على ثبوت الحقّ ، وهو أعمّ من الملك ( 8 ) . ومثل امتناعه ما إذا كان غائباً أو أخّر المطالبة .
هامش
( 1 ) المبسوط : في الرهن ج 2 ص 210 و 213 .
( 2 و 5 و 8 ) راجع جامع المقاصد : في الرهن ج 5 ص 144 .
( 3 ) تذكرة الفقهاء : في الرهن ج 13 ص 297 . ( 4 ) إيضاح الفوائد : في الرهن ج 2 ص 39 .
( 6 ) المبسوط : في الرهن ج 2 ص 229 .
( 7 ) تحرير الأحكام : في الرهن ج 2 ص 496 .