أضعف من الاستدامة ، ويمكن اجتماعه مع الرهن كما لو تعدّى المرتهن فيه فلأن لا يرفع ابتداء الرهن دوام الضمان أولى
شرح
فيما تقدّم ( 1 ) أنّه يجوز رهن العين المغصوبة عند الغاصب ، وأنّ الإجماع محكيّ عليه في « الخلاف ( 2 ) والتذكرة ( 3 ) » وأنّ الخلاف منفيّ عنه في « غاية المرام ( 4 ) » وأنّهم قد اختلفوا في أنّ قبضه هل يتحقّق بمجرّد العقد ؟ إذ لا بدّ فيه من إذن جديد ومضيّ زمان ، وأنّ المصنّف ( 5 ) والمحقّق ( 6 ) وجماعة ( 7 ) اكتفوا بالقبض السابق . والخلاف هنا إنّما وقع فيما إذا اكتفينا بالقبض السابق كما اختاره المصنّف والجماعة كما فهمه المحقّق الثاني ( 8 ) والشهيد الثاني ( 9 ) والصيمري ( 10 ) من عبارة الكتاب والشرائع .
أمّا لو قلنا بافتقار الرهن إلى قبض جديد كما هو خيرة الشيخ ( 11 ) وغيره ( 12 ) وخيرة « التذكرة ( 13 ) » في المغصوب ، ففي « المسالك » أنّه لا شبهة في أنّه قبله مضمون ، لأنّه مقبوض قبله بالغصب ( 14 ) - أي قبل الإذن - وهو كذلك .
وأمّا إذا جدّد له المالك الإذن في القبض على القول بافتقاره إليه فيمكن
هامش
( 1 ) تقدّم في ص 448 - 449 .
( 2 ) الخلاف : في الرهن ج 3 ص 228 مسألة 17 .
( 3 و 13 ) تذكرة الفقهاء : في الرهن ج 13 ص 193 .
( 4 و 10 ) غاية المرام : في الحقّ ج 2 ص 152 - 153 .
( 5 ) تقدّم نقل كفاية القبض السابق له من التذكرة في ص 449 .
( 6 ) شرائع الإسلام : في الرهن ج 2 ص 75 .
( 7 ) منهم الصيمري في غاية المرام : في الحق ج 2 ص 153 ، والشهيد الثاني في مسالك الأفهام : في الرهن ج 4 ص 15 ، والبحراني في الحدائق الناضرة : في أحكام الرهن ج 20 ص 230 .
( 8 ) جامع المقاصد : في الرهن ج 5 ص 96 .
( 9 ) مسالك الأفهام : في الرهن ج 4 ص 15 .
( 11 ) المبسوط : في الرهن ج 2 ص 202 .
( 12 ) كالبحراني في الحدائق : في أحكام الرهن ج 20 ص 231 .
( 14 ) مسالك الأفهام : في لواحق الرهن ج 4 ص 57 .