ولو سبق إذنه صحّ ، فلو افتكّ الرهن ففي لزوم العقود نظر ،
شرح
قوله : ( ولو سبق إذنه صحّ ) أي لو سبق إذن الراهن للمرتهن في العتق صحّ إن كان عن الراهن أو مطلقاً ، وكذا لو كان عن المرتهن وينتقل ملكه إلى المعتق قبل إيقاع الصيغة المقترنة بالإذن كغيره من المأذونين فيه أي العتق . ويحتمل على تكلّف أن يكون المراد أنّه لو سبق إذن أحدهما للآخر في التصرّف صحّ تصرّفه فيه .
قوله : ( فلو افتكّ الرهن ففي لزوم العقود نظر ) أي لو افتكّ الراهن الرهن أو افتكّه مفتكّ بأن يقرأ مبنيّاً للمجهول ففي لزوم العقود الصادرة من الراهن من دون إذن المرتهن أو إجازته نظر . وقال في « التذكرة ( 1 ) » ولو لم يعلم - أي المرتهن - حتّى قضى الراهن الدَين احتمل بقاؤها - أي العقود - فتكون لازمة ، انتهى فتأمّل .
وكما استشكلوا هنا في لزوم العقود وعدمه كذلك استشكلوا في نفوذ العتق وعدمه . وينبغي أن يستشكلوا أيضاً في نفوذ الوقف وعدمه . وقد يفرّق بينه وبين العتق ، لأنّه مبنيّ على التغليب .
قال في « التحرير ( 2 ) » : فإن فكّ ففي نفوذ العتق إشكال . وفي « الدروس ( 3 ) » لو انفكّ لا ينفذ العتق ، لأنّه لا يقع معلّقاً . وفي « المسالك ( 4 ) » أنّه ينفذ . وفي « التذكرة » نقل عن الشافعي قولين ، أحدهما : أنّه لا ينفذ ، لأنّه لا يملك إعتاقه فأشبه ما إذا أعتق المحجور عليه للسفه ثمّ زال الحجر ، والثاني : أنّه ينفذ ، لأنّ المانع حقّ المرتهن وقد زال . ثمّ قال : والخلاف فيه كالخلاف فيما إذا أعتق المحجور عليه بالفلس عبداً ثمّ انفكّ عنه الحجر ولم يتّفق بيع ذلك العبد ( 5 ) . ثمّ رجعنا إلى باب
هامش
( 1 ) تذكرة الفقهاء : في الرهن ج 13 ص 385 .
( 2 ) تحرير الأحكام : في أحكام الرهن ج 2 ص 489 .
( 3 ) الدروس الشرعية : في الرهن ج 3 ص 398 .
( 4 ) مسالك الأفهام : في لواحق الرهن ج 4 ص 49 .
( 5 ) تذكرة الفقهاء : في الرهن ج 13 ص 213 ، وفي الحجر ج 14 ص 25 .