وحينئذ إمّا أن نبيع الاُمّ خاصّة ويقال : تفرقة ضروريّة ،
شرح
فرعٌ على الرابع ، وقد حكى الإجماع على جواز رهن الجارية بدون ولدها الصغير في « التذكرة ( 1 ) والإيضاح ( 2 ) » . وفي « التحرير » يجوز رهن الجارية وإن كان لها ولد صغير إجماعاً ( 3 ) ، انتهى . ولا يحرم ذلك وإن حرّمنا التفرقة ، لأنّ الرهن لا يعدّ تفرقة ، لأنّه غير مزيل للملك ولا يمنعها الرهن من الرضاع فله أمرها بتعهّد الولد وحضانته كما اُشير إليه في « المبسوط ( 4 ) » وغيره ( 5 ) . نعم إن قلنا بجواز بيعها مفردة بعد الرهن احتمل عدم جواز إفرادها بالرهن ، لأنّ ذلك يفضي إلى التفرقة المحرّمة ، وقد تقدّم في باب البيع ( 6 ) أنّ التفرقة محرّمة بالنصوص والإجماعات المحكيّة .
قوله : ( وحينئذ إمّا أن نبيع الاُمّ خاصّة ويقال : تفرقة ضروريّة ) أي حين رهنها منفردة لأن كان جائزاً إذا حلّ الحقّ وأراد بيعها وقلنا بتحريم
التفرقة ، فإن باع المالك فلا إشكال كما في « الإيضاح ( 7 ) » في وجوب الضمّ ،
وإن بيعت عليه جبراً احتمل أن يقال : تفرقة ضروريّة ، لأنّ علّة جواز البيع الرهن وهو مختصّ بها .
وفيه : أنّ الرهن اقتضى بيعها لا بيعها منفردة ، والتفرقة محرّمة بالنصّ ، فيجب بيع الولد معها من باب المقدّمة لتوقّف صحّة البيع على عدم التفرقة ، فيكون استحقاق بيعها مستنداً إلى الرهن ووجوب بيع الولد مستنداً إلى تحريم التفرقة ،
هامش
( 1 ) تذكرة الفقهاء : في الرهن ج 13 ص 148 و 149 .
( 2 ) إيضاح الفوائد : في الرهن ج 2 ص 13 .
( 3 ) تحرير الأحكام : في شرائط الرهن ج 2 ص 470 .
( 4 ) المبسوط : في الرهن ج 2 ص 215 .
( 5 ) كتذكرة الفقهاء : في الرهن ج 13 ص 149 .
( 6 ) تقدّم في ج 13 ص 433 - 441 .
( 7 ) إيضاح الفوائد : في الرهن ج 2 ص 13 .