ولا يجوز بيع المباحات بالأصل قبل الحيازة كالكلأ والماء والسمك والوحش ،
شرح
في غيره ، وهو الصواب ( 1 ) . قلت : المذكور في عبارات الأصحاب ( 2 ) جمع لا مفرد ، فيكون الفأر بالهمزة جمع فأرة ، وكذا فأرة البيوت وهو الموافق لنصّ أهل اللغة . وفي « مجمع البحرين ( 3 ) » أنّه يهمز ولا يهمز . وفي « نهاية » ابن الأثير ( 4 ) قد تترك همزته تخفيفاً .
[ في عدم جواز بيع المباحات قبل الحيازة ]
قوله قدّس سرّه : ( ولا يجوز بيع المباحات بالأصل قبل الحيازة كالكلأ والماء والسمك والوحش ) هذا فرع على الملك لا على صلاحية التملّك من دون تأويل ، لأنّ هذه الأشياء صالحة للتملّك بالحيازة .
وظاهر نظمه مع الأرض الخراجية أنّها مملوكة مشتركة بين المسلمين كأرض الخراج ، والظاهر أنّها ليست كذلك . قال في « التذكرة » : الملك فلا يصحّ بيع المباحات ولا ما يشترك فيه المسلمون قبل حيازته مثل الكلأ والماء والحطب إجماعاً ، وإن كانت في ملكه فالوجه أنّها له فيصحّ بيعها ( 5 ) ، انتهى . ثمّ قال : ولا يصحّ بيع السمك قبل اصطياده ولا الوحش قبل الاستيلاء عليه ( 6 ) ، انتهى . فعلى هذا فقول
هامش
( 1 ) جامع المقاصد : في شروط العوضين ج 4 ص 96 .
( 2 ) منهم العلاّمة في نهاية الإحكام : في شرائط العوضين ج 2 ص 256 ، والشهيد الأول في الدروس الشرعية : في شرائط العوضين ج 3 ص 198 ، والمحقّق في شرائع الإسلام : فيما يتعلّق بالمبيع ج 2 ص 19 .
( 3 ) مجمع البحرين : ج 3 ص 433 مادّة « فار » .
( 4 ) النهاية : ج 3 ص 405 مادّة « فار » .
( 5 و 6 ) تذكرة الفقهاء : في شرائط العوضين ج 10 ص 39 .