ولو وطئها أحدهما بشبهة فلا حدّ ، وبدونها يسقط بقدر نصيبه خاصّة ، فإن حملت قوّمت عليه حصّة الشريك وانعقد الولد حرّاً وعلى أبيه قيمة حصّة الشريك منه يوم الولادة ، ولا تقوّم بنفس الوطء على رأي .
شرح
فهو خلاف الإجماع وإلاّ كان الفرق محتاجاً إلى دليل ( 1 ) » فيه : أنّهم يقولون بتعدية الحكم إلى غير الجارية من المبيعات كما نصّ على ذلك في « الدروس ( 2 ) » والإجماع إنّما انعقد على صورة عدم الشرط والقاعدة تخصّص بذلك ، فإنّ الشروط في جميع العقود من هذا القبيل بمنزلة الاستثناء .
وقال في « المختلف » ما حاصله : إنّ الشيخ عوّل في ذلك على الكتاب والسنّة والعقل ، أمّا الكتاب فهو قوله : ( إلاّ أن تكون تجارة عن تراض ) ( 3 ) و ( أوفوا بالعقود ) ( 4 ) وأمّا السنّة فقولهم ( عليهم السلام ) : « المؤمنون عند شروطهم ( 5 ) » وخبر رفاعة ، وأمّا العقل فلأنّ الأصل الجواز ( 6 ) . وتمام الكلام يأتي ( 7 ) في باب الشروط في آخر كتاب البيع .
[ فيما لو وطئ الأمة أحد الشريكين ]
قوله قدّس سرّه : ( ولو وطئها أحدهما بشبهة فلا حدّ وبدونها يسقط بقدر نصيبه خاصّة ، فإن حملت قوّمت عليه حصّة الشريك وانعقد الولد حرّاً وعلى أبيه قيمة حصّة الشريك منه يوم الولادة ، ولاهامش
( 1 ) التنقيح الرائع : في بيع الحيوان ج 2 ص 120 .
( 2 ) الدروس الشرعية : في بيع الحيوان ج 3 ص 224 .
( 3 ) النساء : 29 .
( 4 ) المائدة : 1 .
( 5 ) وسائل الشيعة : ب 20 من أبواب المهور ذيل ح 4 ج 15 ص 30 .
( 6 ) مختلف الشيعة : في بيع الحيوان ج 5 ص 228 .
( 7 ) في ص 728 .