شرح
الهواء إذا لم تقض العادة بعوده ) القدرة على التسليم شرط إجماعاً كما في « التذكرة ( 1 ) وتعليق الإرشاد ( 2 ) » وظاهر « الغنية ( 3 ) » أو صريحها ، ولا خلاف فيه كما في « الرياض ( 4 ) » . وفي « المبسوط ( 5 ) والتذكرة ( 6 ) » الإجماع على عدم جواز بيع الطير في
الهواء . وفي « الغنية ( 7 ) » نفى الخلاف عنه وعن عدم جواز بيع السمك في الماء .
وقضية ما في الكتاب أنّه إذا قضت العادة بعوده جاز بيعه وصحّ كما صرّح بذلك في « الشرائع ( 8 ) والإرشاد ( 9 ) والدروس ( 10 ) واللمعة ( 11 ) وجامع المقاصد ( 12 ) والروضة ( 13 ) ومجمع البرهان ( 14 ) والكفاية ( 15 ) والمفاتيح ( 16 ) » . وفي « التذكرة ( 17 ) » أنّه أقوى .
واحتمل الصحّة وعدمها في « نهاية الإحكام ( 18 ) » بسبب انتفاء القدرة في الحال على التسليم وأنّ عوده غير موثوق به ، إذ ليس له عقل باعث . وفي « المسالك ( 19 ) »
هامش
( 1 ) تذكرة الفقهاء : في العوضين ج 10 ص 48 .
( 2 ) حاشية الإرشاد ( حياة المحقّق الكركي وآثاره : ج 9 ) ص 340 .
( 3 ) غنية النزوع : في البيع ص 211 .
( 4 ) رياض المسائل : في القدرة على التسليم ج 8 ص 153 .
( 5 ) المبسوط : في بيع الغرر ج 2 ص 157 .
( 6 و 17 ) تذكرة الفقهاء : في العوضين ج 10 ص 51 .
( 7 ) غنية النزوع : في البيع ص 211 .
( 8 ) شرائع الإسلام : في العوضين ج 2 ص 17 .
( 9 ) إرشاد الأذهان : في العوضين ج 1 ص 361 .
( 10 ) الدروس الشرعية : في لزوم تعيين المبيع ج 3 ص 199 - 200 .
( 11 ) اللمعة الدمشقية : في البيع ص 111 .
( 12 ) جامع المقاصد : في العوضين ج 4 ص 92 .
( 13 ) الروضة البهية : في شرائط المبيع ج 3 ص 249 .
( 14 ) مجمع الفائدة والبرهان : في العوضين ج 8 ص 174 .
( 15 ) كفاية الأحكام : في شروط العوضين ج 1 ص 454 .
( 16 ) مفاتيح الشرائع : في اشتراط المملوكية وتمامها في العوضين ج 3 ص 51 - 52 .
( 18 ) نهاية الإحكام : في المعقود عليه ج 2 ص 481 .
( 19 ) مسالك الأفهام : في شروط العوضين ج 3 ص 173 .