ولو أسلمت اُمّ ولده لم يُجبر على العتق لأنّه تخسير ، وفي البيع
نظر ، فإن منعناه استكسبت بعد الحيلولة في يد الغير .
شرح
في " التذكرة ( 1 ) " واحتمله في " نهاية الإحكام " بل احتمل ذلك في المشروطة ، فإذا
قلنا بعدم الاكتفاء بها احتمل فسادها ويباع العبد ويحتمل الصحّة ، ثمّ إن جوّزنا بيع
المكاتب بيع مكاتباً وإلاّ فسخت الكتابة وبيع ( 2 ) .
[ حكم ما لو أسلمت اُمّ ولد الذمّي ]
قوله قدّس سرّه : ( ولو أسلمت اُمّ ولده لم يُجبر على العتق لأنّه
تخسير ، وفي البيع نظر ، فإن منعناه استكسبت بعد الحيلولة في يد
الغير ) أمّا أنّه لا يجبر على العتق فهو خيرة " المبسوط ( 3 ) ونهاية الإحكام ( 4 )
والتذكرة ( 5 ) " وظاهر " المبسوط ( 6 ) " الإجماع عليه .
وقضية كلام المصنّف أنّه لو أعتقها يصحّ عتقه ، وهو يخالف ( بخلاف - خ ل ) ما
أفتى به في باب العتق ( 7 ) من أنّه لا يصحّ عتق الكافر . وقال الشهيد ( 8 ) : إنّه مذهب أكثر
أصحابنا إلاّ الشيخ في بعض أقواله . ويمكن أن يُحمل قوله هنا على أنّ العتق يبنى
على القهر كالبيع .
ووجه النظر في البيع تعارض مقتضى البيع وسبب تحريمه كما في " الإيضاح ( 9 ) "
هامش
( 1 ) تذكرة الفقهاء : في شروط المتعاقدين ج 10 ص 22 - 23 .
( 2 ) نهاية الإحكام : في شروط العاقد ج 2 ص 459 .
( 3 و 6 ) المبسوط : في اُمّهات الأولاد من العتق ج 6 ص 188 .
( 4 ) نهاية الإحكام : في شروط العاقد ج 2 ص 460 .
( 5 ) تذكرة الفقهاء : في شروط المتعاقدين ج 10 ص 23 .
( 7 ) قواعد الأحكام : في أركان العتق ج 3 ص 198 .
( 8 ) لم نعثر على عبارته في كتبه الموجودة لدينا إلاّ أنّ عبارته في غاية المراد : ج 3 ص 324 -
325 تنبئ عن أنّ الأصحاب حيث جوّزوا وقف الكافر وصدقته فلابدّ لهم اختيار جواز العتق
أيضاً ثمّ نسبه إلى الشيخ في المبسوط والخلاف ، فراجع .
( 9 ) إيضاح الفوائد : في شروط المتعاقدين ج 1 ص 415 .