* ( تحكيما ) * كما هو المشهور . وظاهر السرائر ( 1 ) وفقه القرآن للراوندي ( 2 )
الاجماع عليه ، وفي المبسوط : أنه قضية المذهب ( 3 ) .
* ( لا توكيلا ) * كما قال به مالك ( 4 ) وبعض الشافعية وحكي قولا للشافعي ( 5 )
لظاهر الآية من لفظ الحكم ، ومن توجيه الخطاب إلى غير الزوجين ، ولو كانا
وكيلين لهما كانا مبعوثين من قبلهما ، ومن نسبة الإصلاح إليهما ، ولما سيظهر من
أن لهما الإصلاح بما يريانه من غير استيذان ، وليس لهما التفريق إلا بالإذن .
ووجه التوكيل أنهما بالغان رشيدان فلا ولاية عليهما ، وأنه لا حكم لغير
الفقيه ، ولا يشترط فيهما الفقه . ويدفعهما : أن للحاكم الولاية العامة ، وأنهما إذا
امتنعا من الإصلاح كان للحاكم أن يجبرهما عليه بما يراه و ( 6 ) يدفع الظالم عن
ظلمه ، ومن ذلك بعث الحكمين ، والاجتهاد إنما يشترط في الرئاسة العامة مع أنهما
لا يعارضان ظاهر الآية ( 7 ) والأخبار المتقدمة ( 8 ) لحكمهما على أن الحكم في
الحقيقة هنا للحاكم ، وإنما هما وكيلان .
* ( فإن اتفقا على الصلح فعلاه من غير معاودة ) * إلى الحاكم أو إليهما ، من
غير خلاف يظهر ، والأخبار به كثيرة ، وهو ظاهر الآية ، ويأتي على القول بالوكالة
الاستئذان ولو ابتدأ على جهة العموم .
* ( وإن رأيا ) * المصلحة في * ( الفرقة استأذنا الزوج في الطلاق والمرأة
في البذل إن كان ) * الفرقة * ( خلعا ) * أي استأذن حكم الزوج إياه وحكم المرأة
إياها ، وإن كان طلاقا لم يستأذن إلا حكم الزوج ، ولا يشترط موافقة حكم الزوجة
معه .
* ( ولا يستبدان بالفرقة ) * في المشهور ، لخروجه عن الآية ، وكون الطلاق
هامش
( 1 ) السرائر : ج 2 ص 730 .
( 2 ) فقه القرآن : ج 2 ص 193 .
( 3 ) المبسوط : ج 4 ص 340 .
( 4 ) الموطأ : ج 2 ص 584 ذيل الحديث 72 .
( 5 ) الحاوي الكبير : ج 9 ص 602 .
( 6 ) في ن : أو يدفع .
( 7 ) النساء : 35 .
( 8 ) وسائل الشيعة : ج 15 ص 89 ب 10 من أبواب القسم والنشوز .