* ( ولو أعتقت تحت من نصفه حر فلها الخيار وإن منعنا الخيار في
الحر ) * لتحقق النقص برقية البعض . وفيه : أنه خلاف الأصل فيلزم الاقتصار على
المتيقن .
* ( ولو طلق ) * بائنا بعد العتق * ( قبل اختيار الفسخ ) * على وجه لا يختل
الفورية أو لم نوجبها * ( احتمل إيقافه ، فإن اختارت الفسخ بطل وإلا وقع ، و ) *
احتمل * ( وقوعه ) * ينشئان من التنافي بين الطلاق والفسخ ، فإن نفذ ( 1 ) الطلاق بطل
حقها من الفسخ ، ولا يمكن ( 2 ) القول ببطلانه لوقوعه مستجمعا للشرائط ( 3 ) فيقع
موقوفا ، كما لو طلق في الردة فإنه يوقف ، فإن عاد إلى الاسلام تبين صحته ، وإلا
تبين الفساد .
ومن وقوعه صحيحا مستجمعا للشرائط من كامل صحيح العبارة مع بقاء
الزوجية وعدم صلاحية الاختيار للمنع ، لاتحاد مقتضاهما ، وهو انفساخ النكاح ،
والافتراق بين العتق والردة بظهور البينونة حين الارتداد إن لم يعد بخلافه إذا
أعتقت ، فإنها لا تبين إلا بالفسخ .
واحتمل البطلان من رأس ، لأنها غير معلومة الزوجية ، وعدم وقوع الطلاق
موقوفا ، وهو اختيار المبسوط ، وقال : إنه اللائق بمذهبنا ( 4 ) .
* ( ولا يفتقر فسخ الأمة ) * إذا أعتقت * ( إلى الحاكم ) * للأصل ، وعموم
الأدلة ، وللشافعية وجه بالافتقار ( 5 ) .
* ( ولو أعتق الزوج و ) * [ إن ] ( 6 ) كانت * ( تحته أمة فلا خيار له ) * للأصل ،
من غير معارض ، على أن له التخلص بالطلاق ، خلافا لوجه للشافعية ( 7 ) حملا على
العيب . * ( ولا لمولاه ) * وإن كانت تحته أمته ، * ( و ) * أولى به من ذلك أن * ( لا ) *
خيار * ( لزوجته حرة كانت أو أمة ، ولا لمولاها ) * وإن كان مولاه .
هامش
( 1 ) في المطبوع بدل " نفذ " هذا .
( 2 ) في المطبوع : فلا يمكن .
( 3 ) في المطبوع : لشرائطه .
( 4 ) المبسوط : ج 4 ص 261 .
( 5 ) الحاوي الكبير : ج 9 ص 360 .
( 6 ) في ن : مشطوب عليه .
( 7 ) راجع مغني المحتاج : ج 3 ص 211 .