لا يفيد إلا ملك البضع ، وهو ملك له بملك الرقبة ، وهو أقوى ، كما لا يجوز لمالك
رقبة عبد أو أرض أن يستأجرها . * ( ولو ملك منكوحته انفسخ العقد ) * إذ لا
حكم للضعيف إذا جاء القوي . وأما ملك العين المستأجرة فإنما يبطل استحقاق
الأجرة دون الإجارة ، على أن المستأجر يملك المنافع والزوج إنما يملك
الانتفاع ، ولذا لو وطئت الزوجة شبهة لم يكن له مهرها .
* ( ولا للحرة ) * ولا للأمة إن ملكت أن * ( تنكح عبدها ) * أي يطأها عبدها
* ( لا بالعقد ) * إذ ربما تعارضت حقوق الملك والزوجية . * ( ولا بالملك ، ولو
ملكت زوجها انفسخ النكاح ) * فإن أعتقته جاز لها أن تنكحه بعقد جديد .
* ( وإنما يحل العقد على مملوكة الغير بشرط إذنه ) * ذكرا كان أم أنثى ،
بالدوام أو المتعة ، لأنها بمنافعها مملوكة له لا يجوز لغيره التصرف فيها إلا بإذنه ،
وللنصوص من الكتاب والسنة وقد سبق ، وسيأتي الخلاف في التمتع بأمة المرأة .
* ( و ) * بشرط * ( إذن الحرة إن كانت تحته ) * بلا خلاف كما في التذكرة ( 1 )
وفي المبسوط الاجماع على بطلان نكاح الأمة على الحرة ( 2 ) ولعل المراد إذا
لم تأذن ، لما في الخلاف من الاجماع على الصحة مع الإذن ( 3 ) . * ( وإن كانت
رتقاء أو كتابية أو غائبة أو هرمة أو صغيرة أو مجنونة أو متمتعا بها ) *
وبالجملة من كانت تحته حرة ولو متعة أو كتابية دائمة أو متعة أو كانت مما
لا يمكن التمتع بها رأسا أو من بعض الوجوه فلا يصح له التزوج بالأمة * ( ما لم ) *
تأذن الحرة أو * ( يطلقها ) * بائنا أو رجعيا وانقضت العدة ، أو يفارقها بغيره ، لعموم
النص ( 4 ) والفتوى ، وإن قلنا على اشتراط خوف العنت بجواز نكاحها لمن تحته
حرة لا يمكنه الاستمتاع بها ، لكنها إن كانت صغيرة فلا شبهة في أنه لا يعتبر إذنها
في صغرها . فإن قلنا بالبطلان إذا وقع بلا إذن ، توجه البطلان هنا ، لعموم
هامش
( 1 ) تذكرة الفقهاء : ج 2 ص 642 س 3 .
( 2 ) المبسوط : ج 4 ص 215 .
( 3 ) الخلاف : ج 4 ص 315 المسألة 87 .
( 4 ) وسائل الشيعة : ج 14 ص 394 ب 47 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ونحوها .