للابتداء والاستدامة [ والاتفاق على البطلان إن صرحت بالكراهة حين العقد أو
قبله فكذا في الاستدامة ] ( 1 ) للاشتراك والمصلحة ، ولما تقدم من خبر علي بن جعفر ،
ولما روي من أن عليا ( عليه السلام ) أتي برجل تزوج على خالتها فجلده وفرق بينهما ( 2 ) .
* ( وهل ) * يتزلزل عقد المدخول عليها حتى يكون * ( للعمة أو الخالة فسخ
عقدهما و ) * هو * ( الاعتزال ) * عن الزوج ؟ * ( قيل : نعم ) * وهو قول الأكثر ( 3 ) لكن
ابني البراج ( 4 ) وإدريس ( 5 ) قالا به خاصة ، ولا يعرف له من ابن إدريس وجه ، فإنه
أبطل العقد ، وغيرهما قال بتزلزل العقدين جميعا ، فلهما فسخ عقدهما وفسخ عقد
الداخلة جميعا .
ودليل الأول : إنه ثبت اعتبار رضاهما في جواز الجمع ، والأصل عدم اشتراط
رضا غير المتعاقدين في صحة العقد ، فينبغي أن يكون لهما الخيار في استدامة
عقدهما وفسخه خاصة .
ودليل الثاني : ما تقدم في تزلزل العقد الثاني ، مع أن اشتراط الرضا
لمصلحتهما ، فالتسلط على فسخه أولى مع التساوي في الانعقاد صحيحا .
* ( وفيه نظر ) * لأن المنهي عنه إنما هو العقد الثاني فيختص بالتزلزل ، ولأنه
الموقوف على رضاهما ، ولسبق لزوم عقدهما فيستصحب ، ولما تقدم من الحكم
ببطلان الثاني ، ولأن الأخبار إنما وردت بتوقف الثاني على رضاهما ( 6 ) .
وعلى القول * ( فتقع العدة حينئذ بائنة ) * لأنها عدة الفسخ لا الطلاق ، فلا
يجب ارتقاب انقضائها للدخول بالثانية ، خلافا لابن حمزة ( 7 ) قال في المختلف :
هامش
( 1 ) ما بين المعقوفتين ليس في ن .
( 2 ) وسائل الشيعة : ج 14 ص 376 ب 30 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ونحوها ح 4 .
( 3 ) لم نظفر على من نسبه إلى الأكثر .
( 4 ) المهذب : ج 2 ص 188 .
( 5 ) السرائر : ج 2 ص 545 .
( 6 ) وسائل الشيعة : ج 14 ص 375 ب 30 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ونحوها .
( 7 ) الوسيلة : ص 293 .