ولعل الأظهر هو الضمان .
وطريق التخلص عن الضمان في تلك الصورة هو الاستيذان عن
المستحق . والأحوط الجمع بينه وبين الاستيذان من الحاكم . وأحوط
منهما أخذ الوكالة عن المستحق لنقل الخمس إليه بإذن الحاكم ، كما
تقدم في فرض الحكم بعدم الضمان .
شرح
الدال على الاستحباب . فالجمع بالحمل على الاستحباب قوي في خصوص
المورد .
وعلى فرض الضمان في مورد الزكاة فقياس الخمس عليه غير واضح ،
لأمرين : أحدهما أن عدم نقصان الخمس عن الزكاة في مقام الجعل لا ينافي
النقصان في مقام السقوط وعدم الضمان ، فتأمل فإنه لا فرق بين عدم الجعل
أو الجعل والسقوط ، في النتيجة . ثانيهما أن معاوضة الخمس عن الزكاة ليست إلا
بمعنى عدم احتياج الهاشميين من الفقراء إلى الزكاة وإلى الناس مع فرض إعطائهم
الخمس ، ولا يقتضي جعل الخمس في جميع موارد جعل الزكاة ، بل لا بد أن
يكون الخمس كافيا لهم ولو من باب قلة عددهم بالنسبة إلى مساكين الناس ، ولعله
لذا قد حلل الخمس إلى زمان الكاظم عليه السلام كما يستفاد من الأخبار ، فهذا يقوي
عدم الضمان .
لكن مقتضى الاستصحاب المتقدم ( 1 ) : الضمان ، ومقتضى معتبر محمد بن مسلم ( 2 )
( الظاهر أنه في مقام بيان الحكم الكلي ، بقرينة ذكر مورد الوصية ) أيضا ذلك ،
فالضمان لا يخلو عن وجه قوي مع أنه أحوط .
( * 1 ) لما تقدم من معتبر محمد بن مسلم ( 3 ) - الظاهر في عدم الخصوصية ، بقرينة
ذكر مورد الوصية - وللاستصحاب .
هامش
( 1 ) في ص 592 .
( 2 ) المتقدم في ص 591 .
( 3 ) المتقدم في ص 591 .