والثالث : أنّهما يتساويان ، لتعارض البيّنتين ( 1 ) .
ووجه تخصيص المسألة غير ظاهر ، والظاهر أنّ هذه التفاصيل إنّما تجري
على القول بترجيح بيّنة الداخل لا مطلقاً .
وهل يعتبر في فرض المسألة المذكورة اشتراط أن يضيف البيّنة إلى الملك
القديم التعرّض للملك في الحال ؟ فيه وجهان ، أشهرهما أنّ الشهادة بالملك القديم
لا يسمع حتّى يقول : « وهو ملكه في الحال » . أو يقول : « لا أعلم له مزيلا » حتّى لو
قال : « لا أدري زال أم لا » لم يقبل ، ووجه فرقهم بين الأمرين على وجه يصحّ
ويتّضح غير ظاهر .
والحقّ أنّ إطلاق الشهادة بالملك القديم لا يسمع ، إذ لا ينافي كونه ملكاً له في
الحال مع علم الشاهد بذلك .
والظاهر أنّه لا يكفي في الترجيح أن يقال : « كان ملكاً له ولا أعلم زواله » وإن
كان المشهور ذلك ، إذ البيّنة الثانية خاصّة ومفصّلة ، والبيّنة الاُولى لا تدلّ إلاّ على
ثبوت الملك سابقاً ، وهو لا يستلزم ثبوته في الحال ، فلا تعارض البيّنة الثانية ، فلا
وجه لترجيحها عليها . نعم لو أضاف إليه « أنّه ملك له الآن » أمكن الترجيح مع
إشكال فيه .
الخامسة : قالوا : لو تعارضت : البيّنة بالملك المطلق والبيّنة باليد ، فالترجيح
لبيّنة الملك ، لأنّ اليد محتملةٌ لغيره كالعارية والإجارة وغيرهما وإن كانت ظاهرة
في الملك .
ولا فرق بين تقديم تاريخ شهادة اليد وتأخيره ، وفيه إشكال ، لجواز أن يكون
مستند الشهادة بالملك هو اليد ، فلا يزيد على الشهادة باليد .
قالوا : ولو تعارضت البيّنة بسبب الملك : مثل قوله : « اشتراه أو أنتجه في ملكه »
والبيّنة بالتصرّف تصرّف الملاّك من البناء والهدم والبيع والرهن ونحو ذلك ، قدّمت
هامش
( 1 ) المسالك 14 : 93 .