والمرتهن أمين لا يضمن بدون التعدي فيضمن به
شرح
المرتهن أمين لا يضمن
8 - ( والمرتهن أمين لا يضمن بدون التعدي فيضمن به ) . أما عدم الضمان بدون التعدي فهو المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة ، بل عن الخلاف والغنية والسرائر والتذكرة والمفاتيح : الاجماع عليه . والكلام فيه في موردين : الأول : فيما تقتضيه القاعدة . الثاني : في مقتضى النصوص الخاصة . أما الأول : فقد مر غير مرة : إن مقتضى القاعدة : كون اليد من موجبات الضمان إلا اليد الأمانية ، من غير فرق بين المالكية منها والشرعية ، ومن غير فرق في المالكية بين العقدية منها وغيرها ، وعليه فلا ضمان عليه في المقام لأن يده أمانية . وقد يستدل على عدم الضمان : بالنبوي : الخراج بالضمان ( 1 ) بدعوى أن خراج الرهن للراهن فضمانه عليه ، وقد مر الكلام فيه في كتاب الغصب . وبالنبوي الآخر الذي استدل به هنا غير واحد من الأصحاب : لا يغلق الرهن من صاحبه الذي رهنه له غنمه ، وعليه غرمه ، أي لا يملكه المرتهن بالارتهان ( 2 ) . وأما الثاني : ففي المقام طوائف من النصوص . الأولى : ما تدل على عدم الضمان : كصحيح إسحاق بن عمار الصيرفي الثقة : قلت لأبي إبراهيم ( عليه السلام ) : الرجل يرتهن العبد فيصيبه عور أو ينقص منهامش
( 1 ) صحيح الترمذي ج 5 ص 285 وسنن أبي داود ج 2 ص 255 .
( 2 التذكرة ج 2 ص 32 .