ولو كان بأدون ضمن المثل .
شرح
من العين أو غيرها .
وجه الأول : وجود عين مالك المالك المقتضي لتسلطه على الموجود وعدم
الانتقال إلى المثل أو القيمة ، والزيادة لا تقدح لأنها زيادة صفة حاصلة بفعل الغاصب .
ووجه الثاني : استهلاك عين مال المالك إذ لا يقدر على الرد لو طلبه ، والتخيير
في الحقيقة راجع إلى ضمان المثل ، لأنه حينئذ لا ينحصر في العين وهي أجود مما يلزمه ،
فإذا بذلها وجب قبولها بطريق أولى ، ولأن بعضها عين حقه وبعضها خير منه .
ولكن : يرد على الثاني أولا : ما تقدم من منع الاستهلاك .
وثانيا : إن الموجود لو كان بعضه عين حقه وبعضه خيرا منه ، فمضافا إلى أنه
ينافي ما ذكراه أولا من الاستهلاك ، حيث إنه أقرب إلى مال المالك هو المتعين دفعه .
وثالثا : إنه لو سلم أن الموجود غير مال المالك ولا مثله ، فلا وجه لالزامه بقبوله ،
لأن له أن لا يقبل إلا ما هو حقه لا ما يكون أجود منه . فما أفاده المشهور هو المنصور ،
إلا أن لازم الشركة استحقاق الغاصب بمقدار أجودية ماله من مال المالك لا أزيد
منه ، فليست الزيادة حينئذ عائدة إلى المالك حتى يعلل بما ذكر .
( ولو كان ) الخلط ( بأدون ) ، ففيه أقوال :
1 - إنه ي ( ضمن المثل ) وهو مشهور بينهم ، وعن التنقيح نفي الخلاف فيه .
2 - ما عن الروضة وفي المسالك ، وهو أنه مخير بين أن يأخذ حقه من العين مع
الأرش وبين أخذ المثل .
3 - التخيير بين أخذ حقه من العين بدون الأرش وأخذ المثل ، وهو ظاهر ما
نقله في الشرايع .
وجه الأول : استهلاك مال المالك ، وقد مر ما فيه .
وجه الثاني : إن حقه في العين لم يسقط لبقائها كما لو مزجها بالأجود ، والنقص