لو فسخ ذو الخيار فالعين في يده مضمونة ( 1 ) .
شرح
كذب البائع بعد تلف المبيع في بيعه مرابحة .
الثالث : ما إذا كان الغرض من شرط الخيار تمكن ذي الخيار على استرداد نفس العين كما في بيع الشرط فإنه يمكن القول بأنه لا يجوز لبائع العين الفسخ بعد تلفها بيد المشترى وكذا في كل مورد كان تصريح المتبايعين أو ظاهرهما عدم الغرض من شرط الخيار إلَّا رد العين واستردادها .
أقول : إذا كان المشروط في البيع هو الخيار ولكن مع بقاء العين لا مطلقا فالمتبع شرطهما ولا ينبغي الريب في عدم الخيار مع تلفها واما إذا كان المشروط هو الخيار فقط أو كان الخيار بلا قيد - مدلول النص كما في خيار المجلس ونحوه فلا وجه لسقوط الخيار بتلف العين ومجرد كون الحكمة في جعل الخيار التمكن على استرداد العين أو تدارك الضرر أو كون الداعي إلى اشتراطه استردادها لا يوجب اختصاص الخيار بصورة بقائها .
ومما ذكر يظهر الحال في بيع الخيار وانه لا يتفاوت في جواز الفسخ بين بقاء العين وعدمه .
( 1 ) لو فسخ البيع بالخيار أو بالإقالة فالعين التي يرجع إلى ملك صاحب ذي الخيار مضمونة بيد ذي الخيار بضمان اليد فان اليد على مال الغير مع عدم كون ذي اليد أمينا بجعل مالك المال أو بجعل الشارع يوجب الضمان كما ذكرنا ذلك في مدرك ضمان اليد من استقرار سيرة العقلاء من المتشرعة وغيرهم ويقتضيه عموم حديث على اليد ومن الظاهر أن مجرد الفسخ لا يجعل المال أمانة بيده سواء كان يده على ذلك المال مضمونا بضمان معاملي قبل الفسخ أو لم يكن كما إذا فسخ مشتري الحيوان الشراء ثم تلف الحيوان بيده .
وبتعبير آخر الضمان في المقام نظير ضمان المقبوض بالسوم ضمان يد والموجب له