فرع على المشهور ( 1 )
شرح
ويمسك الباقي بأن يقال النكاح المحكوم بالبطلان هو الواحد بنحو الكلى المشاع والممضى هو الأربع كما ذكر ، ويمكن ان يكون المراد بالإمساك بعقد جديد كما لا يخفى .
( 1 ) المفروض في التفريع على بطلان بيع الفرد المنتشر هو تردد المبيع بين الإشاعة والفرد المنتشر وفرض عدم وقوعه على الكلي في المعين فان تسالما أيضا على عدم وقوعه بنحو الإشاعة يكون ذلك تسالما على بطلان البيع وان لم يكن هذا التسالم بان ادعى المشترى وقوعه على البعض بالنحو المشاع في قصدهما حال العقد وأنكر البائع ذلك وادعى قصدهما أو قصده الفرد المنتشر فقد يقال بان مقتضى أصالة الصحة الجارية في البيع وقوعه على البعض بنحو الإشاعة وأضاف في التذكرة إلى ذلك بان الصحة مقتضى أصالة عدم التعيين .
وذكر المصنف ( ره ) بما حاصله ان الحمل على الإشاعة بأصالة الصحة لا بأس به ولكن فيما إذا تسالما على صورة العقد الظاهرة في وقوعه على الفرد المنتشر كقوله بعت عبدا من هذه العبيد فيحكم بفساد البيع لعدم جريان أصالة الصحة مع أصالة الظهور فان الظهور أمارة على المقصود فلا يجرى معها الأصل العملي بل على تقدير كون أصالة الصحة أمارة فلا دليل على اعتبارها في مقابل أصالة الظهور كسائر الأمارات التي تكون اعتبار بعضها في طول بعضها الأخرى .
واما أصالة عدم التعيين فإن أريد بها أصالة عدم وقوع العقد على الفرد المنتشر فهي معارضة بأصالة عدم وقوعه على البعض بنحو الإشاعة وان أريد غير ذلك فلا