نعم يمكن ان يقال إن التلف في هذا المقام ( 1 )
شرح
المنكر يحسب تالفا على الثالث فقط بدعوى ان وضع كل منهما يده على نصف العين بمنزلة تعيين كل منهما حصته بما بيده ، فلا مال للمعترف بيد المنكر ليحسب تالفا عليه وعلى الثالث معا ولكن تعلق الغصب بالمشاع وان كان ممكنا إلا أنه لا يصح الافراز مع الغاصب بل لا بد من كونه برضاء الشركاء .
ويتفرع على ذلك أي على تعلق الغصب بالمشاع وعدم صحة الإفراز مع الغاصب ، انه لو كانت الدار لاثنين على الإشاعة وكانا ساكنين فيها واخرج الظالم أحدهما وسكن مكانه ، فيلزم على الشريك الساكن نصف أجرة المثل في نصف الدار لصاحبه الذي أخرجه الظالم لأن حصة الشريك الساكن لا يتعين في النصف الذي يسكن باعتبار عدم صحة الإفراز مع الغاصب ، نعم يكون ما على الظالم أيضا من أجرة المثل له ولشريكه بالمناصفة .
( 1 ) يعني يمكن ان يقال عدم جواز الافراز مع الغاصب ، لا يلازم عدم الإفراز في المقام ، بل في المقام يكون الزائد في يد المنكر محسوبا على المقر له ، وذلك لان إنكاره موجب لجواز وضع يده على نصف المال الزائد على حصته بزعم المقر ، حسابا لذلك الزائد على المقر له .
ونظير المقام مسألة الإقرار بالنسب فان مقتضى إنكار الوارث الآخر ان يضع يده على الزائد على حصته حسابا على من لم يقر بنسبه فلا يكون ما بيد المقر مشتركا بينه وبين المقر له على حد سواء .
ولكن لا يخفى ان مقتضى نفوذ الإقرار على المقر ان يترتب على ما بيده من المال اثر الواقع والمفروض ان ما بيده بحسب إقراره ملك له وللمقر له على حد سواء كما أن الموجود بيد المنكر يكون الزائد منه على حصته مشتركا بينه وبين