ويمكن نقض القاعدة ( 1 ) ويمكن النقض أيضا بالشركة الفاسدة ( 2 )
شرح
بغير المستوفاة ، فان المستوفاة وغيرها كلاهما غير مضمون في البيع الصحيح فضمانهما ينافي القاعدة وفيه ان ضمان المستوفاة لا ينافي القاعدة لا بأصلها ولا بعكسها ، فإنها ناظرة إلى ضمان التلف لا الإتلاف والاستيفاء إتلاف وعدم ضمان المنافع المستوفاة مع صحة البيع لكونها تابعة لملك العين فاستيفاءها إتلاف لملك نفسه لا لملك الغير ليضمن ، بخلاف صورة فساد البيع .
( 1 ) أقول - لا يصحح ضمان الحمل في البيع الفاسد فرض اشتراط دخوله في البيع ، والوجه في ذلك ان مجرد اشتراط دخوله لا يجعل الحمل جزء المبيع بان يكون الثمن بإزائه وإزاء الأم معا ليكون بالإضافة إلى الحمل ضمان معاملي ، ويثبت ضمان تلفه مع فساد البيع .
والحاصل الضمان المعاملي يجري في جزء المبيع لا الشرط ، وان الحمل على تقدير اشتراط الدخول يكون كسائر المنافع التي يدخل في ضمان المشترى مع فساد البيع من غير ثبوت ضمان معاملي بالإضافة إليها كما لا يخفى .
( 2 ) ووجه النقض ان مع صحة عقد الشركة وجواز تصرف كل من الشريكين في المال المشترك يكون المال المزبور في يد كل منهما كالمال في يد الوكيل أمانة مالكية فلا يضمن ، بخلاف صورة فساد عقدها والبناء على عدم جواز التصرف في مال الشريك ، فإنه تكون يده على مال صاحبه ، يد عدوان فيضمن وهذا ينافي القاعدة المزبورة في عكسها لان مقتضى عكسها عدم الضمان فيما لا ضمان في صحيحة .
أقول الظاهر أنه لا ضمان على الشريكين حتى لو قلنا بعدم جواز تصرف كل