لم تكن العارية مضمونة عليه ( 1 ) ولو كانت العين تالفة في يده ( 2 )
لغروره ( 3 ) ولكونها عارية منه ( 4 ) وهي غير مضمونة بصحيحها ، فلا تضمن
بفاسدها أيضا ( 5 ) ولا يعارضها قاعدة ( قرار الضمان على من كان التلف
في يده ) لأنها فرع تحقق أصل الضمان المنفي بقاعدة ( ما لا يضمن )
ضرورة أن مفادها نفي ما هو بمنزلة الموضوع لقاعدة القرار .
ومنه يظهر الوجه في عدم رجوع الغاصب المعير على المستعير مع
جهله ، إن رجع المالك عليه - مطلقا - ( 6 ) إلا إذا كانت العارية مضمونة
على المستعير وكان التلف بيده ، فإنه يرجع عليه ببدل العين دون المنفعة
لأنها عارية مضمونة وهي مضمونة بصحيحها ، فتكون مضمونة بفاسدها
أيضا - ومنافعها غير مضمونة - مطلقا - ( 7 ) .
شرح
( 1 ) وأما إذا كانت مضمونة عليه فيرجع المستعير على المعير بما أخذه المالك
منه من بدل ما استوفاه من المنفعة أو الفائتة تحت يده .
( 2 ) أي في يد المستعير .
( 3 ) بمقتضى النبوي المشهور : " المغرور يرجع فيما غرمه على من غره " .
( 4 ) أي من المعير .
( 5 ) بناء على أن المورد مشمول للقاعدة المذكورة ، وأما بناء على ما سيجيئ
من المصنف من عدم شمول القاعدة للمورد واختصاص ذلك بالعارية المستعارة
من المالك ، فينحصر المدرك في عدم ضمانه بقاعدة الغرور .
( 6 ) يعني : إن المالك لو رجع على الغاصب المعير بقيمة العين التالفة عند
المستعير وبعوض ما استوفاه من منفعتها مع جهله بكونها مغصوبة ، لا يرجع بما
غرمه للمالك على المستعير المفروض كونه مغرورا من قبله ، إذ لا معنى لرجوعه
على من لو رجع المالك عليه بذلك رجع به عليه ، لكونه مغرورا من قبله .
( 7 ) سواء في ذلك العارية الصحيحة والفاسدة ، أما في الصحيحة فواضح
وأما في الفاسدة فللتسلط عليها - مجانا - بناء على أن التسليط المجاني عليها ، ولو
كان من غير المالك ، لا يقتضي الضمان .