شرح
فرده رقا ، فالأقرب عدم ثبوت الخيار ، للامتثال ، واستناد التفريط إلى المالك حيث
لم يتعين المطلقة ، ولو عين لو نوعا تعين ، فيتخير مع الخلاف في الفسخ والإمضاء ،
وإلزامه بالكتابة ثانيا .
فرع
لو اشترى من ينعتق عليه بشرط العتق لم يصح ، لتعذر الوفاء بالشرط ، فإنه
ينعتق عليه قبل أن يعتقه .
الفصل الثاني : في اشتراط أضداد هذه الأمور ، كأن يشترط عليه أن لا يعتق ، أو
لا يطأ الجارية . ولا شك أن مقتضى عقد البيع انتقال المبيع إلى المشتري ، ويلزمه
تسليطه على المبيع بسائر أنواع التصرفات ، فإذا شرط عليه أن لا يعتق أو لا يطأ فقد
شرط ما ينافي العقد ، فيكون باطلا . وأيضا الكتاب والسنة وردا بتسويغ العتق ، بل
واستحبابه وبوطء الأمة ، وهو مانع منهما ، فيكون مخالفا للكتاب والسنة .
وإذا فسد الشرط هل يسري فساده إلى البيع ؟ أو يكون صحيحا والباطل هو
الشرط خاصة ؟ المصنف ( 1 ) والعلامة على الأول ( 2 ) والشيخ على الثاني ( 3 ) وبه قال
القاضي ( 4 ) وأبو علي ( 5 ) .
احتج الأولون بأن الشرط له قسط من الثمن ، فإنه قد يزيد باعتباره وقد ينقص ،
هامش
( 1 ) لاحظ عبارة المختصر النافع .
( 2 ) المختلف : في الشروط ص 118 س 25 قال : والمعتمد عندي بطلان العقد والشرط معا .
( 3 ) المبسوط : في تفريق الصفقة ص 148 س 23 قال : إذا اشترى جارية إلى أن قال : أو بشرط أن
لا يبيعها أو لا يعتقها أو لا يطأها كان البيع صحيحا والشرط باطلا الخ .
( 4 ) المختلف : في الشروط ص 118 س 25 قال بعد نقل قول الشيخ في المبسوط من بطلان
الشرط خاصة : وبه قال ابن الجنيد وابن البراج ، ولا يخفى أن هذا يوهم خلاف ما قصده المؤلف ، فتأمل .
( 5 ) المختلف : في الشروط ص 118 س 25 قال بعد نقل قول الشيخ في المبسوط من بطلان
الشرط خاصة : وبه قال ابن الجنيد وابن البراج ، ولا يخفى أن هذا يوهم خلاف ما قصده المؤلف ، فتأمل .