شرح
« التذكرة « 1 » والتحرير « 2 » وجامع المقاصد « 3 » » والمراد أنّه لو أسقط الموصى له حقّه من الخدمة الموصى بها مؤبّدة أو موقّتة أو مطلقة حال رقيّة العبد سقط ، لأنّه حقّ واجب يسقط بالإسقاط والعفو وليس بعين . قال في « التحرير » لو وهب صاحب المنفعة منافع العبد وأسقطها عنه كان للورثة الانتفاع به ونحوه ما في « التذكرة » وظاهرهما أو صريحهما أنّ ذلك حال رقيّته ، لكنّه قال في « التحرير » وهل تلزم هذه الهبة ؟ فيه نظر ، وكأنّه نظر إلى المعروف من معنى الهبة وأنّ المنافع ليست أعياناً مع أنّها تتجدّد شيئاً فشيئا ، وقد أطبقوا « 4 » على أنّه لا تصحّ هبة المعدوم كالثمرة المتجدّدة ، لامتناع تمليك ما ليس بمملوك . وفيه : أنّ الإبراء والإسقاط فرد من أفراد الهبة ، وقد قالوا « 5 » : إنّ هبة ما في الذمّة لمن هو عليه إبراء ، ومناط منافع العبد فيما نحن فيه إنّما هو الذمّة وإن تعلّقت بالرقبة ، كما هو الشأن فيما لو استأجره على وجه خاصّ ثمّ أبرأ ذمّته أو أسلفه في حنطة بشرط كونها من حنطة بلد ثمّ أبرأ ذمّته . ولهذا قال في « جامع المقاصد » ينبغي الجزم بالصحّة « 6 » .
ويحتمل أن يكون المراد من العبارة أنّه لو أسقطها بعد العتق فللوارث . ووجهه أنّ العتق لم يؤثّر في المنافع وإنّما أثّر في الرقبة وبقيت المنافع مستثناة مملوكة ،
هامش
( 1 ) تذكرة الفقهاء : في الوصية بالمنافع ج 2 ص 506 س 38 .
( 2 ) تحرير الأحكام : في الموصى به ج 3 ص 349 .
( 3 ) جامع المقاصد : الوصية في الأحكام المعنوية ج 10 ص 198 .
( 4 ) منهم العلّامة في تحرير الأحكام : في الهبة وماهيتها ج 3 ص 277 ، وابن سعيد في الجامع للشرائع : في الهبة و . . . ص 365 ، والمحقّق الثاني في جامع المقاصد : في الهبة ج 9 ص 145 .
( 5 ) منهم العلّامة في تحرير الأحكام : في الهبة وماهيتها ج 3 ص 277 ، والبحراني في الحدائق الناضرة : في الهبة ج 22 ص 306 - 307 ، والمحقّق الثاني في جامع المقاصد : في الهبة ج 9 ص 139 .
( 6 ) جامع المقاصد : الوصية في الأحكام المعنوية ج 10 ص 198 .