وهل يملك الوطء ؟ الأقرب المنع ، ( 1 )
شرح
مجازاً . وأمّا العقر ففيه : إنّك قد عرفت امتناع الوصيّة بالبضع فلا يتناوله العموم ، لكن في « الحواشي « 1 » » أنّه المنقول ، ولا ترجيح في « الإيضاح » .
وقد تحصّل أنّ في الولد ثلاثة احتمالات : أحدها أنّه للموصي ، الثاني : أنّه للموصى له ، الثالث : أنّ الرقبة لورثة الموصي والمنفعة للموصى له ، لكنّه لم يذكر في « المبسوط « 2 » » إلّا الأخيرين ولم يذكر الأوّل كما أنّه على ما فهموه من الكتاب لم يذكره أيضاً . نعم قد ذكرت الثلاثة في « التذكرة « 3 » » وأنّ في العقر احتمالين ولم يذكره بالكلّية في « المبسوط » .
وليعلم أنّ الولد مملوك على كلّ حال سواء أتت به من زوج أو مملوك إجماعاً كما في « التذكرة « 4 » » .
قوله : « وهل يملك الوطء ؟ الأقرب المنع » ( 1 ) وفي « الإيضاح « 5 » » أنّه الأصحّ وكان الأولى . بهما الجزم بالمنع كما جزم به في « المبسوط « 6 » والتذكرة « 7 » والتحرير « 8 » وجامع المقاصد « 9 » » لأنّ الوطء لا يحلّ إلّا بالطرق الثلاثة وهي منتفية هنا ، وهو فرع على ملك المهر ، وأمّا إذا قلنا بأنّه لا يملك المهر فإنّه لم يملك الوطء
هامش
( 1 ) لم نعثر عليه في الحواشي الموجودة لدينا .
( 2 ) المبسوط : فيما أوصى بمنافع أمته ج 4 ص 16 .
( 3 ) تذكرة الفقهاء : في الوصية بالمنافع ج 2 ص 507 س 6 .
( 4 ) تذكرة الفقهاء : في الوصية بالمنافع ج 2 ص 507 س 6 .
( 5 ) إيضاح الفوائد : في أحكام الوصية ج 2 ص 523 .
( 6 ) المبسوط : فيما لو أوصى بخدمة أمته ج 4 ص 16 .
( 7 ) تذكرة الفقهاء : في الوصية بالمنافع ج 2 ص 507 س 21 .
( 8 ) تحرير الأحكام : في الموصى به ج 3 ص 349 .
( 9 ) جامع المقاصد : في أحكام الوصية به ج 10 ص 178 .