. . . . . . . . . .
شرح
إلا بالحبس وما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب والشارح لم يبين الوجه في ذلك ( قوله ) لكون الحبس ضررا على القاتل غير منصوص
قد يقال فيه مثل ما قال في ( المبسوط ) في مثله إن في الحبس منفعتهما معا للقاتل بالعيش ولهذا بالاستيثاق ( قوله ) ولو كان المستحق للقصاص صغيرا أو مجنونا وله ولي من أب أو جد قيل في الخلاف والمبسوط ليس لأحد منهما الاستيفاء إلى قوله في النفس أو الطرف
قلت في ( الخلاف ) وظاهر ( المبسوط ) في آخر كلامه الإجماع عليه وصرح بموافقته الشهيد في ( اللمعة ) ولم يصرح بالخلاف إلا المصنف في ( الإرشاد ) وولده في ( الإيضاح ) والشهيدان في ( الحواشي ) و ( الروضة ) و ( المسالك ) والكاشاني في ( المفاتيح ) وهو أي الجواز خيرة المصنف في ( حجر الكتاب ) وولده في حجر ( الإيضاح ) والمحقق في حجر ( جامع المقاصد ) والمحقق في ( الشرائع ) استشكل والمصنف في ( التحرير ) اقتصر على نقل كلام الشيخ وقال كما هنا لو قيل كان حسنا ولم يرجح الشهيد في ( غاية المراد ) والأردبيلي في ( مجمع البرهان ) فما في ( الروضة ) من نسبة مراعاة المصلحة إلى الشيخ وأكثر المتأخرين لم تصادف مخرها لأن الشيخ لم يذهب في الباب ولا باب اللقطة إلى أن له القصاص والمصرح بالمخالفة في هذا الباب ثلاثة اثنان منهما في أحد قوليهما وقد سمعت ما في باب الحجر وجوز للإمام في لقطة ( التذكرة ) و ( التحرير ) و ( الإرشاد ) و ( جامع المقاصد ) و ( المسالك ) و ( مجمع البرهان ) القصاص فيما إذا جنى على طرف اللقيط ونسبه إلى الأكثر في ( المسالك ) ويمنع منه في لقطة ( المبسوط ) وتمام الكلام في اللقطة وكلام الشيخ في التأخير والحبس موافق للاعتبار كما ستسمع وتصوير المسألة في طفل قتلت أمه وله أب أو جد عندنا وقد طلقها أبوه عند العامة ( قوله ) ونص في المبسوط على أنه يحبس
ووافقه عليه الشهيد في ( اللمعة ) ووجهه ظاهر وهو ما حكيناه عن ( المبسوط ) آنفا من أن فيه منفعة للقاتل بالعيش وفي ( الشرائع ) أنه أشد إشكالا من التأخير ومنع منه في ( المسالك ) وتبعه الكاشاني وفي ( غاية المراد ) أن تجويز العفو على مال ثم تجويز القصاص للصغير أقوى إشكالا من التأخير والحبس وهذه الإشكالات كلها لعلها في غير محلها وقد استوفينا الكلام في المقام في باب الحجر ( قوله ) وليس للأولياء أن يجتمعوا على استيفائه بالمباشرة بأن يضربه كل منهم سيفا
ولهم أن يأخذوا السيف ويضربوه به جميعا على عنقه إن أمكن كما تقدم مثل ذلك للشارح في المطلب الأول من الفصل الأول في الحرية والرق ( قوله ) عزر كما في المبسوط والمهذب ونفاه في الخلاف
لم نجد ما نسبه إلى ( الخلاف ) و ( المبسوط ) فيهما في هذه المسألة بل وجدنا فيهما أنه له ذلك كما حكاه الشارح عنهما آنفا نعم ما حكاه عن ( المبسوط ) وجدناه فيما إذا قتل حر حرين على التعاقب وبادر ولي المتأخر والفرق بين المسألتين واضح وما حكاه عن ( الخلاف ) وجدناه فيما إذا بدر بدون الإمام ومن البعيد أن يكون وجد ما نسبه إلى الكتابين في محل آخر ونحوه احتمال أن يكون أراد ما يشمل المسألتين لما عرفت من الفرق وأن البحث في القتيل الواحد ويأتي المتعدد .
( قوله ) والأول أقرب
كما هو خيرة ( التحرير ) و ( الإيضاح ) و ( الحواشي ) و ( المسالك ) و ( غاية المراد ) وقد عرفت أن ظاهر الأخير الإجماع عليه