تمليك و تملّك كرد . « 1 »
3 - به تسبّب و سبب قرار دادن معامله : يعنى نهى نه تعلّق گرفته به ذات سبب و نه به مسبّب ( مضمون و اثر مترتّب بر معامله ) ، بلكه تعلّق گرفته به سبب قرار دادن اين معامله براى رسيدن به مسبّب يعنى ملكيّت . مثلا نهى شده باشد از سبب قرار دادن بيع يا قرض براى زيادى چرا كه اصل زيادى گرفتن ، منهى نبوده ، چنان كه سبب يعنى عقد بيع يا قرض نيز منهى نيست . چرا كه اين زيادى را مىتوان از راه ديگرى مثل هبه تملّك كرد بلكه تعلّق گرفته به سبب قرار دادن بيع و قرض براى تملّك اين زيادى . « 2 »
بنابراين ، هيچ ملازمهاى بين حرمت معامله با فساد معامله نبوده و اينگونه نيست كه حرمت معامله ، ملازم با فساد آن باشد . « 3 »
هامش
( 1 ) - دلالت نداشتن نهى در اين مورد به لحاظ ارشادى بودن نهى مىباشد . يعنى نهى ناظر به شرطيّت و قابليّت تمليك و تملّك مبيع مىباشد . به بيان ديگر ؛ شرط در صحّت معامله ، آن است كه مبيع قابل تمليك باشد و نهى در اينجا ناظر به اين معناست كه عبد فرارى و قرآن قابل تمليك نمىباشند . به بيان ديگر ؛ شرط در بايع را كه تسلّط بايع در تسليم مبيع بوده را ندارد .
( 2 ) - يعنى اين نهى ، ارشاد به مانعيّت چنين بيعى است . يعنى اين بيع براى تمليك و تملّك نمىتواند قرار بگيرد .
( 3 ) - زيرا در معامله ، قصد قربت شرط نبوده تا گفته شود ؛ قصد قربت با مبغوضيّت منافات داشته و تحقّق پيدا نمىكند . بلكه همهء معاملات و بيعها را اعمّ از آنكه منهى عنه بوده يا منهى عنه نبوده باشد را با قصد قربت انجام داده و اثر برآن مترتّب مىشود . بلكه مىتوان گفت ؛ نه آنكه منافاتى نبوده و ملازمهاى بين حرمت معامله و فسادش نبوده بلكه در فقه ، خلافش نيز ثابت شده است . مثل نهى از ظهار كه نوعى از طلاق در جاهليّت بوده و مرد در اثر شدّت عصبانيّت از همسرش در مقام طلاق دادنش به او مىگفته است : « ظهرك كظهر امّى » پشت تو همچون پشت مادر من است . اسلام اين عقد و حمل را حرام كرده و كفاره نيز برآن مترتّب كرده است . ولى با وجود اين ، اثر را كه جدايى و فراق بين مرد و همسرش بوده برآن مترتّب كرده است .