د . گاهى نتيجه و حاصل مورد نهى قانونگذار قرار مىگيرد ، در اين صورت مخالفت با نهى موجب بىارزش بودن ، فساد و بطلان آن عمل خواهد بود . در مادهء 130 قانون مدنى آمده : « كسى حق ندارد از خانهء خود به فضاى همسايه بدون اذن او خروجى بدهد . . . » پس نمىتوان گفت نهى در معاملهاى براى همهء موارد موجب فساد است ، و يا هيچ موردى موجب فساد نيست ، بلكه بايد در هر موردى با بررسى قانون با توجه به مقررات ديگر ضمانت اجراى مناسبى براى آن پيدا كرد . . .
آنچه كه تحت عنوان مكاسب محرّمه مورد بحث قرار گرفته همه مصداق اين بحث اصولى نهى در معاملات است ، ولى حكم آنها متفاوت است . در بعضى حكم آن بطلان است و ضمان دارد و در بخشى بطلان به همراه عدم ضمان . در مواردى همراه نفوذ و در بخشى صحت معامله با داشتن حق خيار مطرح است . « 1 »
ج . آيا اجتماع امر و نهى جايز است يا خير ؟
قبل از هر چيز تبيين چند اصطلاح ضرورى است و آن عبارت است از « 2 » : اجتماع ، واحد ، جواز ، مندوحه . 1 . اجتماع يا موردى است و يا حقيقى : اجتماع موردى عنوانى است كه دو فعل بهطور اتفاقى در يك جا جمع شوند ، كه يكى واجب و ديگرى حرام باشد . مثل نگاه كردن به زن اجنبى در حال نماز كه هريك جداگانه داراى امر و نهىاند و بر حسب تصادف باهم جمع شدهاند . در اين مورد هيچكس معتقد به امتناع و محال بودن چنين اجتماعى نيست . البته چنين موردى از بحث ما خارج است . اما اجتماع حقيقى موردى است كه يك عمل داراى دو عنوان باشد ، همانند نماز در مكان غصبى كه محل بحث ما در چنين موردى است . 2 . واحد : و آن عمل واحدى است كه داراى دو عنوان شده و مجمع دو عنوان گردد . مثل نماز در منزل غصبى . در مقابل آن متعدد از نظر وجودى است همانند نظر به اجنبى و نماز . 3 . جواز : مقصود از جواز ، جواز عقلى است ، يعنى امكان . مقابل آن امتناع يا قبح عقلى است . 4 . مندوحه : در مورد اجتماع امر و نهى ، هرگاه مكلف بتواند با ترك هر دو و به جا آوردن كار ديگر تكليف را امتثال كند آن كار سوم را « مندوحه » گويند . بههرحال پس از روشن شدن معانى واژهها ، سخن در اين است كه آيا امكان دارد عمل واحد هم عنوان مأمور به و هم عنوان منهى عنه داشته باشد ، تا در صورت انجام دادن آن عمل هم مطيع و هم عاصى تلقّى گردد ؟ يا چنين كارى امكان نداشته ، بلكه ممتنع است ، و عمل واحدى كه داراى دو عنوان است يا فقط مأمور به بوده و يا تنها منهى عنه است ؟ به بيان ديگر آيا امر فعليّت داشته و مكلّف مطيع شناخته مىشود و يا بهعكس نهى داراى فعليّت بوده و مكلّف عاصى شمرده مىشود ؟
در اينباره مرحوم آخوند بحث را اينگونه مطرح مىكند . « 3 » آيا به تعدّد عنوان معنون نيز متعدّد مىشود يا خير ؟ به بيان ديگر بحث جهتى است از اين جهت كه آيا تعدّد عنوان كافى در تعدّد معنون
هامش
( 1 ) . مبانى استنباط در حقوق اسلامى ، ص 62 و 65 .
( 2 ) . اصول الفقه ، ج 2 ، ص 313 .
( 3 ) . كفاية الاصول ، ج 1 ، ص 234 .