آن را آزاد كند در آن صورت حكم به عدم آزادى بنده عصيان گشته است ، اما جاى صحت و فساد هم نيست . « 1 »
قاعدهء 2 . بحث از صحت يا فساد در نهى مولوى ( اعم از تحريمى يا تنزيهى ) جارى است . زيرا بدون ترديد نهى ارشادى ارشاد به فساد عمل است . مثلا وقتى مىگويد : در پوست حيوانى كه خوردن گوشت آن حلال نيست نماز نخوان . « 2 » اين نهى تحريمى نبوده ، بلكه ارشادى است يعنى نكن كه نمىشود . با نماز خواندن در چنين جلدى امر « صلّ » ساقط نمىشود . « 3 »
قاعدهء 3 . هرگاه معاملهاى مورد نهى واقع شود و ندانيم آن نهى مولوى است يا ارشادى ، آن نهى را حمل بر ارشاد مىكنيم . زيرا هدف از انجام دادن معامله ترتّب آثار ( نقل و انتقال ) است ، و عرف با چنين نهيى مىفهمد كه اثر مورد نظر مترتّب نشده است . « 4 » در خاتمه اين مبحث مطالبى را از برخى از دانشمندان حقوق نقل مىكنيم .
نهى و منع قانونى در معاملات چند نوع است : الف . گاهى نهى مبيّن شرايط و موانع و اجزاء عقد و معامله مىباشد ، در آن صورت مخالفت با آن موجب فساد و بطلان است . مثلا فصل سوم از باب اول كتاب هفتم قانون مدنى در بيان موانع نكاح است و مىدانيم كه تجاوز از آن موجب بطلان عقد است . ولى اين بطلان به واسطهء فقدان شرط و يا وجود مانع است ، نه به واسطهء دلالت نهى . همانند مادهء 1045 قانون مدنى كه مىگويد : « نكاح با اقارب نسبى ذيل ممنوع است . »
ب . گاهى نهى خود زمينهء يك واقعه حقوقى را ايجاد مىكند ، در اين صورت نمىتوان گفت نهى موجب بطلان است مثل مواد 617 و 647 ، قانون مدنى . مادهء 617 كه مىگويد : « امين نمىتواند . . .
تصرّفى در وديعه كند . . . » . در اينجا نهى از تصرّف زمينه بهوجود آمدن ضمان را ايجاد مىكند و به عبارت سادهتر تصرّف موجب ضمان است .
ج . گاهى نهى گرچه به صورت ظاهر به معامله وارد شده ولى در واقع نهى از عمل ديگرى است كه اتفاقا همراه و مقارن با معامله شده است . در اين صورت موجب فساد و بطلان نخواهد بود ، ولى به لحاظ ارتكاب يك عمل حرام و يا مخالف با قانون موجب مجازات خواهد شد . مثل اينكه نگاه به اجنبى حرام و شرعا ممنوع است . حال هرگاه اين كار همراه با انجام دادن بيع باشد ، مىتوان گفت چنين معاشرتى حرام است . ولى نمىتوان گفت بيع و فروش باطل است ، و موجب نقل و انتقال مبيع نخواهد بود . مثلا خواستگارى از زنى كه در عده ديگرى است و يا نامزد ديگرى است شرعا حرام است . ولى اگر اين كار انجام گيرد و سپس منجرّ به نكاح گردد ( البته در صورت اول اگر پس از عده نكاح صورت گيرد . ) نكاح صحيح است .
هامش
( 1 ) . اصطلاحات الاصول ، « النهى عن الشىء » .
( 2 ) . فى وصية النبى لعلي ( ع ) قال : « يا على لا تصلّ فى جلد ما لا يشرب لبنه و لا يؤكل لحمه » ، وسائل الشيعة ، ج 3 ، ص 251 ، ابواب لباس المصلّى .
( 3 ) . اصطلاحات الاصول ، « النهى عن الشىء » .
( 4 ) . تهذيب الاصول ، ج 1 ، ص 330 .