شرعيه در اصطلاحات جديد و نو وجود دارد . زيرا اين روش تمام صاحبان علوم و فنون است كه وقتى وسيلهاى را اختراع مىكنند ، و يا فكرى نو ابراز مىكنند ، مقصود خود را بهوسيلهء نامگذارى به مردم ارائه مىدهند . شارع مقدس نيز از اين روش عقلايى استفاده كرده است . مثلا عبادت خاص و اقامهء نماز را بهوسيلهء لفظ صلات به مردم ارائه داده ، ولى براى فهماندن معانىاى كه در ميان مردم متداول است مثل بيع - نكاح و . . . نياز به الفاظ و نامگذارى جديد نبوده ، لذا در آنها حقيقت شرعيه نداريم ، بلكه حقيقت عرفيه خواهيم داشت . « 1 »
استفاده از بحث حقيقت شرعى و عرفى در حقوق موضوعه
اين بحث را با تلخيص از كتاب مبانى استنباط حقوق اسلامى ، ص 43 ادامه مىدهيم : در تعريف حقيقت شرعى گفته شد كه كلمات و اصطلاحاتى كه شرع به وضع تعيينى ، يا تعينى وضع كرده باشد ، حقيقت شرعى است . همين اصطلاح را در مورد اقدام قانونگذار نيز مىتوان به كار برد .
بدين معنى كه بگوييم كلمات و اصطلاحاتى كه قانونگذار به وضع تعيينى يا تعينى وضع كرده باشد « حقيقت قانونى » است . از بررسى متون قانونى به خوبى پيداست كه قانونگذار در بيشتر موارد كلمات و اصطلاحاتى را كه در گفتگوى روزانه بين مردم متداول بوده به كار برده ، و در آن موارد اصطلاح خاصى به كار نبرده است . مثل جرم - مجرم - متهم - حكم - محكوم عليه . . . و در بعضى موارد نيز خود به تعريف كلمات و اصطلاحاتى در ابتدا قانون پرداخته ، و به اصطلاح اقدام به وضع كرده است .
مثال 1 . در مادهء 224 قانون مدنى آمده : الفاظ عقود محمول است بر معانى عرفيه . مثال 2 . اصطلاح « حقابه » در قانون ملى شدن آب ، به عرف ارجاع داده نشده ، بلكه در مادهء « 2 » 3 همان قانون از « حقابه » تعريف شده است . سؤال اين است آيا اين عرف ، عرف عام است يا خاص ؟ در كتاب مذكور از دكتر كاتوزيان نقل مىكند كه « عرف عام » است . اما خود او استنباط مىكند كه « عرف خاص » است . يعنى مراد « عرف متشرعه فقها و حقوقدانان است » .
2 . حقيقت لغويه : استعمال لفظ در معنايى را كه در علم لغت بهعنوان معناى حقيقى آن لفظ معين شده حقيقت لغوى گويند .
3 . حقيقت عرفيه : استعمال الفاظ در معانىاى كه از طرف عرف معين شده ، حقيقت عرفيه نام دارد . اين عرف مىتواند فقها « 3 » و متشرعه باشند ، و مىتوانند حقوقدانان و غيره باشند .
مثال : كلمهء « دارايى » در لغت و عرف عام بهمعناى اموال و مطالبات شخصى است . ولى در عرف
هامش
( 1 ) . بدائع الافكار ، ص 104 .
( 2 ) . حقابه عبارت از آبى است كه در دفاتر جزء جمع يا اسناد مالكيت يا حكم دادگاه يا مدارك قانونى ديگر قبل از تصويب اين قانون به نفع مالك آن تعيين شده باشد .
( 3 ) . مبانى استنباط حقوق اسلامى ، ص 38 ، عرف متشرعه مردمىاند كه شريعت را پذيرفتهاند و معمولا از زمان امام صادق ( ع ) به بعد را عرف متشرعه گويند .