باطل مىشود . ) و بلكه شيخ طوسى درخلاف ، ادّعاى اجماع نموده « 1 » و چند دليل دارند :
1 - شهرت محصّله مذكور به ضميمهء اجماعمنقول مزبور
2 - اطلاق حديث نبوى « كل مبيع تلف قبلقبضه من مال بايعه » كه تلف در ظرف سه روز را همشامل است .
3 - سيرهء عقلاء نيز بر اين استوار شده كه تا بايعجنس را صحيح و سالم به مشترى تحويل ندهدخود بايع را ضامن مىدانند .
4 - روايت خالد بن عقبه كه صريحاً فرموده : تلف از مال صاحب متاعى است كه متاع در منزلاو است ( بايع ) و او ضامن است تا زمانى كه مبيع رااز منزل خويش اخراج نموده و به مشترى تحويلدهد . . . . « 2 » .
در مقابل مشهور جماعتى از قدماء از قبيل شيخمفيد و سيّد مرتضى و سيّد بن زهره فرمودهاند : مشترى ضامن است و دو دليل آوردهاند : 1 - اجماعى كه ادّعا كردهاند 2 - قاعدهء « المالك ضامنٌلماله » كه همان ملازمه ميان نماء و درك باشد .
مرحوم شيخ از هر دو دليل جواب دادهاند :
پاسخ وجه اوّل : اجماع مذكور اوّلًا معارضدارد كه اجماع شيخ طوسى در خلاف باشد . و ثانياًاصلًا موهون و سست است زيرا مشهور با اين فتوامخالفند و با وجود چنين خلاف عظيمى چه جاىادّعاى اجماع است ؟ !
پاسخ وجه ثانى : در فراز قبلى گفته آمد كهحديث نبوى از قاعدهء ملازمه اخص است ومخصّص قاعده مىشود و معارضهاى نيست . البته نبوى از لحاظ صدور و سند مشكل دارد چوناز طريق عامّه نقل شده ولى عمل و فتواى فقهاى مابر طبق آن ، ضعف سند را جبران مىكند . نتيجه : على كلّ حالٍ تا مبيع به قبض مشترى نرسد ، خودبايع ضامن است .
قوله : ولو مكّنه :
تا به حال فرض مسأله اين بود كه معاملهاىصورت گرفته و بايع مبيع را به مشترى نداده ،
هامش
( 1 ) . خلاف ، ج 3 ، ص 20 ، مسأله 24 .
( 2 ) . همان .