مىشود زيرا آن تعليل در اينجا نيز مىآيد كهتدارك خود عين و استرداد آن به غابن امكانپذيرنيست ، و قانون هم اين است كه : « العلّة تعمّم » پسبه همان دليل بايد بگوئيم : پس از تلف مالى كه نزدمغبون بود ، خيار او ساقط مىشود . ولى قبلًا اينتعليل را در مورد خودش ( تصرّف مغبون به نحوتصرّف مخرج از ملك ) رد كرديم و گفتيم خيارداشتن مشروط به امكان استرداد عين نيست پسدر غير موردش ( يعنى باب تلف كه فعلًا موردبحث ما است ) به طريق اولى آن تعليل ارزشنخواهد داشت و لذا حكم اين قسم چنانكهبسيارى از فقهاء فرمودهاند آن است كه : مغبونحق رجوع دارد و اگر فسخ كرد مىتواند عين مالخودش را ( اگر موجود است ) يا بدل آن را ( اگرعين تلف شده ) از غابن بگيرد . ولى از اين طرفهم چون مال غابن در ملك مغبون و در نزد او تلفشده و او يد داشته ضامن است و بايد غرامت وخسارت آن را بپردازد ، و در اينكه قيمت چهروزى را بدهد ؟ مورد اختلاف است و به صورتسر بسته دو احتمال را ذكر مىكنند :
الف : قيمت روز تلف يعنى همان روزى كه مالدر دست مغبون تلف شده زيرا آن روز روز انتقال بهقيمت است و قبل از آن خود عين موجود بوده ونوبت به قيمت نمىرسيد .
ب : قيمت روز فسخ معامله ، زيرا تا مغبون فسخنكند كه صبحت از ارجاع مال غابن و بدل يا قيمتآن به ميان نمىآيد . و احتمالات ديگرى هم هستكه مبسوطاً در مقبوض به عقد فاسد ، در تعذّر مثلدر مثليّات يا در باب ضمان به قيمت مطرح شد .
( سؤال : چرا از قانون « التلف فى زمن الخيارممّن لا خيار له » ، استفاده نكرده و حكم به ضمانغابن نمىكنيم ؟ جواب : اين قانون مخصوصخيار مجلس و حيوان و شرط است و در خيار غبننيست و لذا على القاعده در دست مغبون تلفشده و به حكم على اليد ما اخذت ، خود مغبونضامن است . )
2 - تلف به اتلاف خود مغبون بوده : حكم هماناست كه در تلف به آفت سماوى گفته آمد ( البته اگراتلاف پس از علم به غبن باشد حتماً موجبسقوط خيار غبن است و كلام در اتلافى است كهپيش از علم به غبن باشد . )
3 - تلف به اتلاف اجنبى و فرد ثالث باشد : حكم آن است كه وقتى مغبون معامله را فسخمىكند از دو حال خارج نيست : يا قبلًا به اجنبى ومتلف مراجعه كرده و بدل ( مثل يا
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 385
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٣٨٥