قوله : و استدّل :
علامّه « ره » به نمايندگى از مشهور براى مسقطبودن تصرّف مذكور چنين استدلال كرده : با خروجمتاع از ملك مغبون ، امكان رد آن به غابن وجودندارد و به همين دليل حق رد مغبون و در واقع خيارغبن او ساقط مىشود . « 1 » شيخ اعظم مىفرمايد اين استدلال به ظاهرشقابل مناقشه است زيرا خيار غبن ( يا هر خيارديگر ) مشروط به امكان رد عين نيست تا اگر چنينامكانى وجود نداشت ، خيار هم ساقط شود بلكهمطلقاً خيار هست ، آرى اگر رد عين ممكن باشدبايد خود عين رد شود و اگر ممكن نبود نوبت بهبدل مىرسد . پس با عدم امكانالعين هم خيارباقى است . ( مگر در بعض صور بيع الخيار كه درمسألهء ششم از مسائل خيار شرط گذشت ) .
قوله : و يمكن انيوجّه :
از اينجا به بعد در مجموع سه دليل به نفع مشهور ( سقوط خيار غبن با تصرّف كذائى ) اقامه مىكنندو بعد تمام آنها را مورد مناقشه قرار مىدهند :
دليل اوّل در واقع توجيه استدلال علامّه استكه به ظاهرش ناپسند بود ، و در مقام توجيهمىفرمايد : در مفاد قاعدهء نفى ضرر يك احتمالاين است كه دليل بر خيار باشد يعنى جواز حقّى رادلالت كند و بگويد : حال كه لزوم معامله ضررىاست پس برداشته شده و مغبون حق دارد كهمعامله را فسخ كند ( و ويژگى حق آن است كه قابلاسقاط است ، قابل انتقال به بدل است ، قابل انتقالبه وارث است و . . . ) و يك احتمال اين است كهدليل بر جواز حكمى باشد يعنى به عنوان حكمشرعى جواز فسخ را مىرساند ( كه قابل اسقاطنيست قابل انتقال نيست و . . . ) بلكه تابع موضوعحكم است و تا موضوع باشد حكم هم هست وقدر متيقّن از جواز شرعى تا زمانى است كه رد عينممكن باشد و همين كه رد ممتنع شد جاى جوازرجوع و رد هم نيست و به اين دليل مشهور و علامّهخيار غبن را در فرض تصرف ناقل و مخرج ازملك ، مسقط دانستهاند .
قوله : و تضرّر المغبون :
اگر كسى بگويد : در اين صورت مغبون متضرّرمىشود ، چرا كه پول مشترى داده و حق رد همندارد . در جواب مىگوئيم : اگر جواز رد داشتهباشد ضرر مغبون جبران مىشود
هامش
( 1 ) . تذكرة ، ج 1 ص 523 .