مرحوم شيخ مىفرمايد : ( رهن از بيع كه بالاترنيست ، در بيع هم مقتضاى طبيعت و وضع و سنگبناى آن بر لزوم چيده شده آن هم از هر دو طرف ، ومع ذلك بالعرض قابل تزلزل است و با جعل خيارجايز مىشود . ) رهن نيز و لو مقتضاى وضع و بناىاوّلىاش شرعاً و عرفاً بر لزوم و استحكام استولى هيچ مانعى ندارد كه با تراضى طرفين و جعلخيار ، جايز و متزلزل شود ، و اگر خود مرتهنراضى شد به جعل خيار كه محذورى ندارد ، حتىمىتواند از كلّ رهن بگذرد و مال مورد رهن را بهراهن برگرداند پس مانعى نيست .
قوله : و منه الصرف :
يكى از عقودى كه مورد نزاع است بيع صرف استكه بيع نقد به نقد باشد آيا در ضمن آن شرط خيارمىآيد يا نه ؟ مرحوم شيخ طوسى و بعض ديگرفرمودهاند : خيار شرط در بيع صرف نمىآيد وادّعاى اجماع هم كردهاند و شايد دليل اينها همانباشد كه علّامه در تذكره براى شافعى ذكر كردهاست و آن اينكه :
در بيع صرف تقابض معتبر است و هدف اصلىاز اشتراط تقابض و فلسفهء آن عبارتست از اينكهطرفين از يكديگر جدا شوند در حالى كه هيچ علقهو ارتباطى ميان آن دو نمانده باشد ، با اين اوصافاگر خيار شرط در آن بيايد لازمهاش بقاء علقهاست و اين با مقصود اصلى از تقابض سازگارنيست و كانّ شرط خلاف شرع است . « 1 » مرحوم شيخ به پيروى از علّامه مىفرمايد : اينملازمه ممنوع است و قبول نداريم كه با شرط خيارعلقه بر گردد ، زيرا شرط خيار فقط ملكيّت رامتزلزل مىكند و گرنه هنوز علقهء ملكيّت برنگشته وبعداً اگر روزى اعمال خيار كرد و معامله را فسخنمود ، جديداً مالك آن مال مىشود . ( علاوه اصلمبنا و اساس اين كبراى كلى باطل است و چه كسىگفته : فلسفهء اشتراط تقابض آن است كه طرفين از يكديگر جدا شوند در حالى كه علقهاى نيست ؟ هيچ دليلى بر اين مطلب اقامه نشده و صرفاستحسان و حدس و گمان است و به قول مرحومشهيدى : هذا تخرّصُ صرف « 2 » » يعنى حدسمحض و تخمين
هامش
( 1 ) . مبسوط ، ج 2 ، ص 79 ، سرائر ، ج 2 ، ص 244 .
( 2 ) . هداية الطالب ، ص 452 .