باشد اگر چه احوط همين است ولى اقوىعدم اعتبار است و در باب خود بايد بحث شود .
و امّا اشكال كبروى : كليّت كبرى را قبول نداريمكه هر جا قصد قربت شرط شد خيار شرط نيايد ، دليل اين مطلب چيست ؟ ادّعاى بلا دليل است . ( البته در ادامه در رابطه با صدقه خواهد آمد كه اينكبراى كلّى قابل قبول است و عمومات باب صدقهآن را ثابت مىكند ، و چون شيخ اعظم اشكالصغروى به اين وجه ندارند و اشكال كبروىمىگيرند و در ادامه هم از آن بر مىگردند ، مىتوانبه گردن ايشان گذاشت كه اين دليل را قبول ندارندو مثل مشهور خيار شرط را در وقف جارىنمىدانند . )
و امّا در دليل دوّم : ظاهراً جاى اشكال صغروىنيست و تنها منع كبروى دارند كه كليّت آن رانمىپذيرند و اينكه هر چيزى فكّ ملك بلاعوضبود لازمهاش عدم جريان خيار فسخ باشد اينملازمه را قبول ندارند و دليل مىطلبد كه نداريم .
3 - مىتوان براى قول مشهور به بعض رواياتباب وقف استدلال كرد ، منجمله موثّقهء « 1 » و روايتاسماعيل بن فضل « 2 » كه مفادشان اين است : شخصى زمينى را وقف كرده و ضمن آن شرط كردهكه اگر احتياج پيدا كردم خودم احقّ و اولى باشم ومقدّم بر موقوف عليهم باشم ، سپس واقف از دنيامىرود ، تكليف اين زمين چيست ؟ اماممىفرمايد : به ورثهء واقف بر مىگردد . كيفيتاستدلال :
از اينكه به ورثه بر مىگردد مىفهميم كه اينوقف باطل بوده و گرنه وجهى ندارد كه به ورثه برگردد و علّت بطلان هم چيزى جز همان شرطضمنى نيست كه فاسد و مفسد است ، پس شرطخيار و فسخ كردن در ضمن وقف جايز نيست .
مرحوم شيخ در دلالت اين روايات هم تأملدارند ، زيرا بحث ما در شرط خيار است كه شرطفعل است و مورد روايات در شرط نتيجه است كه اگر محتاج شدم خود به خود زمين به من بر گردد و من استفاده كنم نه اينكه حق خيار پيدا كنم و وقفرا فسخ كنم ، پس آن روايات به درد مورد بحث مانمىخورد و دليل بر عدم جواز خيار شرط در
هامش
( 1 ) . تهذيب الاحكام ، ج 9 ، ص 150 ، حديث 612 .
( 2 ) . تهذيب الاحكام ، ج 9 ، ص 146 ، حديث 607 .