نيست و هدف تأمين است . . . ، در حالى كهاحدى به اين لازم ملتزم نشده و در مورد حيوان ، برپس از سه روز حمل نكرده است .
2 - اگر جاعل خيار شرط شرعاً به خيار مجلسواقف باشد و مىداند كه چنين خيارى در اسلاموجود دارد ، جا دارد كسى بگويد : چنين كسىوقتى شرط خيار مىكند منظورش پس از تفرّقاست نه قبل از آن و براى بعد فكر مىكند . ولى نوعاًمسلمانان جاهل به خيار مجلس هستند و لذا وقتىمعامله مىكند و مىگويد : به شرط اينكه تا سه روزيا ده روز خيار داشته باشم ، از همان لحظه بيع راقصد مىكند نه پس از تفرّق را ، آنگاه مراد ومقصود او از هنگام بيع است و شما به گردن اومىگذاريد و عليه او حكم صادر مىكنيد كه ازهنگام تفرّق باشد در حالى كه او اين را قصد نكردهپس
« ما قُصد لم يقع و ما وقع لم يقصد » ،
و عقود هم تابع قصوداست ، دليل خاص تعبّدى هم نداريم كه خلافمقصود آنها حكم كنيم ، اجتماع دو يا چند خيار درزمان واحد هم كه مانعى ندارد . پس وجهى براىقرار دادن مبدء خيار شرط از لحظهء تفرّق ، وجودندارد و حق با مشهور و قول اوّل است .
مسألهء چهارم :
شرعاً همانطورى كه خيار شرط براى خودمتعاقدين ( هم بايع و هم مشترى يا يكى از آن دو ) قابل جعل است و قدر متيقّن همين است ، از نظرفقه اماميّه براى اجنبى و فرد ثالث نيز قابل جعلاست ( و منظور از اين جعل ، صرف توكيل نيستكه اجنبى وكيل باشد و موكّل هم خيار شرط داشتهباشد بلكه توليت و تفويض است يعنى فقط اجنبىخيار شرط دارد و زمام امر عقد از حيث امضا وفسخ به دست او است و طرفين خيار شرط ندارند ، چون براى خويش كه جعل نكردهاند ، براى اجنبىجعل نمودهاند . ) و علّامه در تذكره فرموده : اگركسى عبدش را بفروشد و براى خود عبد ، خيارشرط جعل كند ( كه عبد هم طرف عقد نيست يعنىموجب يا قابل نيست و لو مبيع است و در بيعمطرح است ولى حكم اجنبى را دارد نسبت بهمتعاقد بودن ) شرعاً هم بيع و هم شرط صحيحاست « 1 » ( ولى شافعى در يك قولش حكم به بطلانهر دو كرده ) و دليل ما بر صحّت
هامش
( 1 ) . تذكره ، ج 1 ، ص 521 .