نكند و موجب خلل و نقصان در عقد نشود ( مثلًاگفته : خانه را به شما فروختم و شرط مىكنم كه اينانگورها را برايم شراب درست كنى ، اينجا شرطخلاف كتاب و سنّت است و جا دارد كسى بگويدخود شرط فاسد شرط است و لزوم وفا ندارد ولىبيع را باطل نمىكند ، بيع منزل كه ايرادى ندارد . ) ولى اگر فساد شرط بگونهاى است كه سرايت بهعقد مىكند و موجب فساد عقد مىشود اينجاجاى تفكيك نيست و ما نحن فيه از اين قبيل استزيرا جهالت به مدّت شرط سبب مىشود كه اصلبيع غررى و باطل باشد چه شرط مجهول خودشفاسد باشد يا نه ، وقتى مشروط باطل شد قهراًشرط هم لغو مىشود . پس اينجا جاى تكليفنيست و حق آن است كه هم بيع فاسد است و همشرط لغو است .
مسأله سوّم :
مسأله سوّم از مسائلخيار شرط در بارهء مبدء خيارشرط است كه نظير اين بحث درخيار حيوانگذشت ، خيار شرط از چه زمانى شروع مىشود ؟ آيا از لحظهء عقد ؟ يا از هنگام تفرّق متعاقدين و بههم خوردن جلسهء عقد و انقضاء خيار مجلس ؟
سه فرض قابل تصوير است .
1 - صريحاً در متن عقد آغاز خيار شرط را اززمان خود عقد قيد كنند و مثلًا بگويد : فروختم و شرط مىكنم كه از هم اكنون تا سه روزخيار شرطداشته باشم ، اين فرض را مرحوم شيخ متعرّضنيست ولى حكم فرض بعدى را دارد كه الانمىآيد .
2 - صيغهء عقد را از اين ناحيه ( مبدء خيار شرط ) مطلق بگذارند و تعيين نكنند ، مثلًا سر بستهبگويد : فروختم و شرط مىكنم كه سه روز ياده روزخيار فسخ داشته باشم يا بگويد : تا ده روزخيارفسخ داشته باشم كه پايان مشخص است ولى آغازمعيّن نيست كه از چه زمانى ؟ از زمان عقد ؟ يا اززمان افتراق ؟ اينجا محلّ بحث است و رأىمشهور و شيخ اعظم « ره » اين است كه : مبدء خيارشرط از هنگام عقد است و به محض اتمام صيغه ، مدّت خيار شرط آغاز مىشود ، به دليل اينكه ازاطلاق صيغهء بيع و شرط در ضمن آن همين امرمتبادر است يعنى متفاهم عرفى همين است و اگراين انشاء را به عرف و عقلاء بدهيم فوراً قضاوتمىكنند كه منظور متعاقدين از هنگام عقد تا مدّتكذا است و غير اين متبادر نيست .