قوله : ثم انه : اينكه فروشنده بر بايع شرط مىكند كه : مىفروشم به شرط اينكه در جهت حرام از آن استفاده كنى .
گاهى شرط را در متن عقد ذكر مىكند مثلا مىگويد : بعتك على ان تجعله خمرا و . . . كه شرط ضمن العقدى است [ بهنحو تعدد مطلوب يا وحدت مطلوب كه در باب خيارات خواهد آمد . ]
و گاهى از خارج تبانى كردهاند و در مقاولات و مذاكرات مقدماتى و پيش از معامله توافق كردهاند كه مشترى حتما در جهت حرام از مبيع استفاده كند و بعد عقد را بانيا عليه انشاء كردهاند يعنى در متن عقد تصريح به شرط نشده ولى قصد طرفين بر همان شرط است .
شيخ اعظم ره مىفرمايند : در ما نحن فيه كه بيع به منظور حرام ، باطل و غير جايز است ، از اين حيث لا فرق ميان شرط الحرامى كه در متن عقد بيايد يا از خارج تبانى كنند در هرصورت معامله باطل است زيرا كه مناط حكم ، يكسان است . و آن عبارتست از اكل مال به باطل بودن كه مناط بطلان و حرمت است و اين در هردو مورد وجود دارد ، پس حكم هم در هردو جا هست .
آرى شرط ضمن العقدى با شرط خارج العقدى يك تفاوت ديگرى دارند كه مربوط به باب خيارات است و مخصوص شروط صحيحه هم هست و آن اينكه :
اگر شرط ضمن العقد باشد ، لزوم و فاء مىآورد ، و المؤمنون عند شروطهم آن را شامل مىشود و مشترى ملزم است بدان وفا كند ، و اگر وفا نكرد بايع حق الخيار تخلّف شرط دارد ، و اگر شرط خارج از عقد بود و الزام و التزام ضمنى نبود ، وجوب وفا ندارد و مشترى آزاد است .
ولى اين مطلب ديگرى است ، و ربطى به ما نحن فيه ندارد ، در ما نحن فيه به حكم وحدت مناط ، وحدت حكم درست مىشود يعنى در هردو صورت بيع
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 345
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٣٤٥