( 3 ) تقدم منه الاشكال في افتكاك الرهن بالضمان في المسألة 23 ، بل رجّحنا عدمه .
( 4 ) ووجهه غير خفي .
( 5 ) عن الجواهر بلا خلاف ولا اشكال . وفي المستمسك : وكأنّه لبناء العقلاء والمتشرّعة نظير اخبار ذي اليد عما في يده ، بل هو أولى منه ، لأنه اخبار عن النفس ( ولأنه اعرف بنيته وأنّه لا يعرف إلا من قبله ) نعم إذا كان في مقام النزاع ثم الرجوع إلى الحاكم الشرعي يتعين اليمين عليه ، لأنه منكر فاليمين يحتاج إليه الحاكم لفصل الخصومة . ولا يحتاج غيره لترتيب آثار الصدق وهكذا جميع موارد الحجج ، فان الحجة تكون مع المنكر ، ولا يكتفى بها الحاكم بل يحتاج إلى يمين إذا لم يقم المدعي بينة على صدقه ، لقوله ( ( ص ) ) : انما اقضي بينكم بالبينات والأيمان ، وان كان غير الحاكم يرتب آثار الواقع على الحجة التي مع المنكر ، فان المنكر ، فان المنكر من يوافق قوله الحجة ، ولا يكتفى بها الحاكم في فصل الخصومة لانحصاره بالبينة واليمين ص 320 و 321 .
( 6 ) كما في القواعد وعلّله في جامع المقاصد ( ج 5 / 344 ) بامتناع صرفه إلى أحدهما نظراً إلى عدم الأولوية فيتعين التقسيط لانحصار الحال فيهما . ثم ضعّف احتمال التخيير وصرفه الآن إلى ما شاء بان المدفوع إليه مَلِكَه من حين القبض ، فيمتنع ان لا يسقط شيء من الدين في مقابله ، لان قبضه إنّما كان من جهته فتعيّن التوزيع .
وأورد عليه في المستمسك بعدم الدليل على حصول الملك بالقبض كي يتعين ، فان كل واحد من الدينين متعين في نفسه ، ولذا لو عينه في الوفاء تعين فإذا كان متعينا في نفسه ، كان محتاجا إلى التعيين ، لأنّ الوفاء
الضمانات الفقهية وأسبابها — صفحة 88
مساهمون: الشيخ محمد آصف المحسني
ص٨٨