ج ) في الجواهر ( 43 / 131 ) ربما اشعر تقييدهم البعير بالمغتلم ونحوه ، باختصاص الضمان فيه ، الا ان المتجه القول فيه ، بالضمان مع التفريط ايضاً بما جرت العادة فيه من حفظها كما أن ما تسمعه في . . ( اي المسألة الآتية ) من النص والفتوى دال عليه ، واما مع عدمه فلا ضمان قطعاً للأصل وغيره .
أقول : ويمكن ان يستدل عليه بقوله ( ص ) العجماء جبار ، ومر الاشكال في وجه تخصيصه بالفرض الأخير .
تنبيه : وعلى الأول هل يثبت الضمان حتى يحرز عدم التفريط أو هو غير ثابت الا إذا ثبت التفريط ويظهر الثمرة في صورة الشك ، ظاهر صحيح الحلبي السابق هو الأول لكنه في الصائلة ، وفي غيرها يمكن اختيار الثاني فلاحظ . وقال صاحب الجواهر في آخر المسألة الآتية ( 13 ) . . وان كان الذي يظهر عن المصنف وغيره اعتبار ثبوت التفريط في الضمان والا فلا ضمان للأصل وجبار القحماء وغير ذلك والمسألة غير محررة وان كان الأخير لا يخلو من قوة . . . كما أنه يشهد للأول اطلاق النص في ضمان البختي المغتلم من دون اعتبار للعلم بتفريطه ولكن ظاهر الفتاوى خلافه ( ج 43 / 134 ) .
د ) أفتى جمع بجواز قتل الهرة الضاربة : وعنالمسالك : ظاهرهم الاتفاق عليه كغيره من المؤذيات وفي الجواهر ص 132 : ظاهرهم الهدرية مع ذلك وهو كذلك في مقام الدفاع وفي غيره عرفت النص والفتوى بضمانه ؛ بل قد يشكل أصل الجواز وان جاز في المؤذي غير المملوك ، ومع التسليم ، فالمتجه الضمان ، جمعا بين الحقين .
أقول ما ذكره لا بأس به .
الضمانات الفقهية وأسبابها — صفحة 275
مساهمون: الشيخ محمد آصف المحسني
ص٢٧٥