ان تمكن من الإزالة ولم يزله . واما لو وقع قبل التمكن لم يضمن ما يتلف به لعدم التعدي كما في الشرائع ( 43 / 114 ) .
د ) لو مال بعضه دون بعض ثم سقط جميعه ، قيل يضمن ما تلف بما مال دون غيره فلو شك فلا ضمان . وفي الجواهر : وفيه انه لا تعدي فيه بعد فرض كونه في ملكه مثلًا ( مائلًا ) بل هو كوضع اناء على ملكه فسقط فاتلف الغير الذي ستسمع تصريح المصنف وغيره بعدم الضمان فيه للأصل . اللهم الا ان يستفاد من فحوى النصوص السابقة وفيه بحث . .
أقول : إذا احتمل عقلائيا سقوط الاناء من جداره المملوك على رأس العابرين كما في فرض الريح الحادة فالمثال المذكور ايضاً داخل في محل البحث وقضية العدل وبناء العقلاء على ضمانه والعمدة في عدمه اطلاق الشق الأول في موثقة سماعة المتقدمة ويمكن دعوى انصرافه عن هذا الفرض .
و - لو كان الحائط لصبي كان الضمان على الولي مع التفريط كما عن التحرير ( ص 115 ) بل يمكن القول مع تفريط الولي كغفلة أو غيبته إذا كان الصبي مفرط بضمان العاقلة لقوله : عمد الصبي خطأ تحمله العاقلة . فتأمل .
ز - قيل كذا الحاكم بالنسبة إلى جدار الغائب مع العلم بميله وتمكنه ، لأنه ولي له . ورده في الجواهر ( ج 43 / 115 ) بمنع ثبوت ولايته عنه على وجه يقتضي ذلك للأصل وغيره . فتأمل .
ح - عن التحرير : لو مال الحائط إلى ملك الغير فأبرأه الغير سقط الضمان ، كما إذا باعه فإنه حينئذ على المشتري بخلاف ما إذا وهبه ولم يقبضه ، فإنه لم يزل الضمان عنه .
أقول تقدم الأشكال فيه وقياسه على البيع بلا وجه . ومنه يظهر الحال
الضمانات الفقهية وأسبابها — صفحة 264
مساهمون: الشيخ محمد آصف المحسني
ص٢٦٤