غيره فسقط وأوجب تلفا ضمنه بلا خلاف ولا اشكال ، للاضرار والتفريط ( 2 / 244 ) .
فروع :
الف ) عن القواعد : لو بناه مائلا إلى ملكه فوقع إلى غير ملكه أو إلى ملكه إلا أنه طفر شيء من الاجر والخشب وآلات البناء إلى الشارع فأصاب انسانا لم يضمن لأنه ممكّن من البناء في ملكه كيف شاء بلا ضمان كما في موثقة سماعة المتقدمة ، وهذا هو مختار المبسوط والشرائع والجواهر وعن العلامة بعد عبارته المتقدمة : ولو قيل بالضمان ان عرف حصول التطائر كان موجهاً . ولعله لعلمه صار متعديا كما لو بناه مائلًا إلى الشارع بل اختاره ولده والكركي والشهيد الثاني .
وفي الجواهر : لكن فيه منع واضح ، والظاهر نظره إلى موثقة سماعة : ( وأمّا حفرفي ملكه فليس عليه ضمان ) لكن يحتمل انصرافه عن فرض القواعد فالمسألة لا تخلو عن اشكال .
ب ) في الجواهر ص 114 ولو بناه مائلا إلى الشارع ضمن بلا خلاف للتعدّي وقاعدة نفي الضرر .
أقول التعدي مبني على عدم جواز التصرف في فضاء الطريق وفيه بحث ذكرناه في بعض كتبنا .
وقاعدة نفي الضرر تنفي الحكم الضرري ولا تثبت حكما لنفي الضرر كما هو المشهور اليوم وفيه أيضاً بحث وتقدم عن الأستاذ السيد الخوئي ان موضوع الضمان هو الاضرار والتفريط .
ج ) لو بناه في ملكه مستوياً فمال إلى الطريق أو إلى غير ملكه ضمن
الضمانات الفقهية وأسبابها — صفحة 263
مساهمون: الشيخ محمد آصف المحسني
ص٢٦٣