والعمد بشروطه ، بلا خلاف نصاً وفتوى ، بل ولا اشكال كما في الجواهر . واما دية الأسفل فهو أيضاً على الدافع كالقصاص له في فرض قصد القتل كما عن المشهور ، بل لا خلاف فيه بين المتأخرين إلا من نادر ضرورة كونه كمن هدم جدارا عليه ولكن عن الشيخ أنها على الواقع ويرجع هو على الدافع لصحيح عبد الله بن سنان بطريق الصدوق عن أبي عبد الله ( ع ) في رجل دفع رجلًا على رجل فقتله ، فقال الدية على الذي وقع على الرجل فقتله أولياء المقتول ، قال ويرجع المدفوع بالدية على الذي دفعه ، قال : وان أصاب المدفوع شيء فهو على الدافع أيضاً ( ئل ب 5 من أبواب موجبات الضمان ج 29 / 238 ) .
وعن كشف اللثام حملها على أن أولياء لم يعلموا دفع الغير له . وفي الجواهر ( 43 / 73 ) أو تطرح للاجماع كما قيل ) على عدم العمل بظاهرها المقتضى للقصاص على الدافع مع قصد القتل أو كون الشيء مما يقتل غالباً فتأمل جيداً .
وعلى كل ، وممن عمل بالصحيحة تخصيصاً للقاعدة سيدنا الأستاذ ( قدس سره ) في المباني ج 3 / 234 .
12 - لو ركب جارية أخرى فنخستها جارية ثالثة فقمصت الجارية المركوبة قهراً وبلا اختيار فصرعت الراكبة فماتت ، فالدية على الناخسة دون المنخوسة وفاقاً للسيد الأستاذ الخوئي ( رحمه الله ) في مباني تكملة المنهاج لاستناد الموت إلى فعل الناخسة فيدخل في القتل الشبيه بالعمد . وفي رواية الأصبغ ( ب 7 من موجبات الضمان ) قضاء علي ( ع ) بديتها بين الناخسة والمنخوسة وبه قال جمع ، لكنها ضعيفة بعدة من رواتها ودعوى الانجبار بالشهرة مدخولة ، صغرى وكبرى وعن جمع أن على الناخسة
الضمانات الفقهية وأسبابها — صفحة 248
مساهمون: الشيخ محمد آصف المحسني
ص٢٤٨