الحيلولة .
5 - المناط في ثبوت بدل الحيلولة انما هو عدم تمكن الغاصب من رد العين على مالكها سواء أكان ( المالك ) بنفسه متمكنا من ذلك أم لا كما نبه عليه السيد الأستاذ الخوئي أيضا ( ج 3 / 381 ) .
6 - لو كان لبدل الحيلولة نماء كان للمغصوب منه ، كما أن نماء المبدل للغاصب أو القابض ، نعم إذا أمكن رد العين ترد مع نمائها ولو منفصلا ، لان الملكية كما عرفته متزلزلة ، لكن إذا استوفى أحد الطرفين منفعة العين ونمائها المنفصل يصح القول بتقاص الاخر ، وأما النماء المتصل كالسمن فهو تابع للعين .
ولاحظ منهاج السيد السيستاني في ج 2 / 237 ولاحظ مكاسب الشيخ الأنصاري عليه الرحمة والرضوان ص 111 وص 112 وص 113 إذ هو تعرض لبدل الحيلولة مفصلًا .
7 - يثبت على الغاصب اجرة العين أيضا ان كان لها اجرة في العادة ، من حين الغصب إلى حين دفع العين أو البدل . وفي الجواهر ( 37 / 138 ) بلا خلاف ولا اشكال ، بل الاجماع بقسميه عليه . لكن تقدم أن المضمون المنافع المستوفاة والمفوتة دون المنافع الفائتة لقصور الدليل على تردد ما كما مرّ ، خلافا لصاحب الجواهر حيث ادعى الاجماع بقسميه على عدم الفرق في المنافع بين المفوتة والفائتة ص 137 ، لكنه مشكل .
وقيد العادة ، لأجل عدم الضمان في غير ما جرت العادة بايجار العين ، كالشاة فلا يضمن الغاصب اجرتها لعدم صدق الاتلاف والتفويت ، خلافاً لبعضهم .
الضمانات الفقهية وأسبابها — صفحة 191
مساهمون: الشيخ محمد آصف المحسني
ص١٩١