كان دفع القيمة بمطالبة المالك ورضاه ، فالظاهر عدم عود المثل في الذمة ، إذ الساقط لا يعود ، وان كان بمطالبة الضامن ولا بدية المالك ورضاه من جهة عدم التمكن من المثل ، كذلك ، إذ بعد قبض المالك سقط ما في ذمة الضامن ، ولا دليل على عوده بعد سقوطه . ( مصباح الفقاهة ج 3 / 325 ) .
أقول : لكن الظاهر إذا اخذها بعنوان بدل الحيلولة هو عود المثل في ذمة الغاصب ولكل منهما استرجاع حقه من المثل والقيمة . فلاحظ .
5 - ضمان القيمي التالف بالقيمة
قد حكى عليه الاتفاق ، وليس في الأدلة اللفظية ما يثبته . الا في الحيوان كما في صحيحة أبي ولاد لكنها غير دالة على الحصر ، والا في المملوك « 1 » وإلا في الرهن كما يأتي بحثه . فلا يبعد القول بالمثل مطلقاً إلا ما دل عليه الدليل الحاصر ومع فقد الحصر فالقول بالتخيير بين القيمة والمثل في القيمي ، فلاحظ وإلا فيما لم يوجد له مثل في أوصافه النوعية والصنفية التي لها مدخلية في المالية والرغبات . كما أنه لم يصح سندا ما دل على ضمان القيمي بالمثل . ( لاحظ روايتي الصباح وإسحاق في الوسائل ب 21 من أبواب الدين ) .
ودعوى ان المرتكز في أذهان العقلاء ضمان القيمي بالقيمة كما في كلام السيد الأستاذ ( ج 3 / 329 ) غير ثابتة .
6 - ما هو الملاك في تعيين القيمة في القيمي ؟
للفقهاء في تعيين قيمة المقبوض بالعقد الفاسد إذا كان قيميا أقوال :
هامش
( 1 ) - لاحظ الروايات الواردة في المملوك في هامش ج 3 / 329 مصباح الفقيه .