بالضمان ، ضرري يدفع بقاعدة نفي الضرر ( ج 3 / 319 مصباح الفقاهة ) .
وقال ( ( قدس سره ) ) ومن هنا اتضح لك انه إذا بقي المقبوض بالعقد الفاسد عند الضامن وتوقف رده إلى مالكه على تضرر الضامن ، لم يجب رده لنفى الضرر .
وقيل بوجوب شراء المثل في الصورة الثانية ، وان كان الشراء بقيمة عالية على خصوص الغاصب ، فان الغاصب يؤخذ بأشق الأحوال . وفيه ان هذه الكبرى غير ثابتة .
فرع ثالث : إذا تعذّر المثل وجب أداء القيمة مع مطالبة المالك لبناء العقلاء ، لكن الظاهر وفاقا لصاحب الجواهر والسيد الخوئي ( عليهما السلام ) وغيرهما عدم جواز اجبار الضامن المالك على قبول القيمة حينئذ ، بل له الصبر حتى وجود المثل ، الا ان يكون الضامن مأيوسا من المثل مطلقا ، فيجوز دفع القيمة خلافاً للسيد الأستاذ الخوئي ( مصباح الفقاهة ج 3 / 321 ) وذلك بناء العقلاء ، فافهم .
ثم الظاهر تعين قيمة المثل يوم الأداء لا غيره كما أوضحه السيد الأستاذ ( ج 3 / 320 ) ولاحظ الجواهر ج 37 / 95 ) في بلد المطالبة لا بلد الضمان ظاهراً ( ص 323 ) حتى سقط العين عن المالية بالمرّة خلافا للأستاذ ( 324 ) حيث قال بقيمة يوم سقوط المثل عن المالية ، لكون المثل حينئذ كالتالف عند العرف ، قلت : هذا يصح إذا كان سقوط المثل من المالية من غير رجوع أبدا . واما في مثل الجمد فلا ، إذ بعد الشتاء يرجع ماليته فلا يسقط المثل الا حين الأداء بالقيمة . ولاحظ ج 2 / 435 منهاج السيستاني .
فرع رابع : قال في الجواهر 37 / 98 : لو اتلف الغاصب مثلياً وظفر
الضمانات الفقهية وأسبابها — صفحة 178
مساهمون: الشيخ محمد آصف المحسني
ص١٧٨