( 7 ) كالعلامة في القواعد ( 5 / 338 جامع المقاصد ) وصاحب الشرائع على تردد .
( 8 ) اشكال الماتن متين وقد ذكره في المسالك وجها لتردد الشرائع وما أورده عليه الشهيد الثاني في ذيل كلامه فقد فنده في المستمسك .
( 9 ) لا فرق في ضمان درك العوض بين الثمن والمبيع .
( المسألة 40 ) إذا ضمن عهدة الثمن فظهر بعض المبيع مستحقا فالأقوى اختصاص ضمان الضامن بذلك البعض . وفي بعض الآخر يتخير المشتري بين الامضاء والفسخ لتبعض الصفقة ، فيرجع على البائع بما قابله . وعن الشيخ جواز الرجوع على الضامن بالجميع ولا وجه له .
فإنه خلاف الارتكاز العرفي فلاحظ . وفي المستمسك ص 355 على الماتن ايراد تناقض في كلامه وعلى كل قبول قول الماتن في فرض فسخ البيع من قبل المشتري مشكل .
( مسألة 41 ) الأقوى وفاقاً للشهيدين صحة ضمان ما يحدثه المشتري من بناء أو غرس في الأرض المشتراة إذا ظهر كونها مستحقة للغير وقلع البناء والغرس فيضمن الأرش ، وهو تفاوت ما بين المقلوع والثابت عن البائع ، خلافاً للمشهور ، لأنه ضمان ما لم يجب . وقد عرفت كفاية السبب ولو ضمنه البائع قيل لا يصح ايضاً كالأجنبي وقيل بالصحة لأنه لازم بنفس العقد فلا مانع من ضمانه كما مر من كفاية تحقق السبب فيكون حينئذ للضمان سببان : نفس العقد والضمان بعقده وتظهر الثمرة عنه فيما لو اسقط المشتري عنه حق الضمان الثابت بالعقد ، فإنه يبقى الضمان
الضمانات الفقهية وأسبابها — صفحة 109
مساهمون: الشيخ محمد آصف المحسني
ص١٠٩