ولو اشترط عدم الضمان فيهما صح ( 1 ) .
( مسألة 3 ) : إذا نقصت العين المستعارة بالاستعمال المأذون فيه لم تضمن ( 2 ) .
شرح
المؤمنين ( عليه السلام ) في رجل أعار جارية فهلكت من عنده ولم يبغها غائلة ، فقضى أن لا يغرمها المعار ، ولا يغرم الرجل إذا استأجر الدابة ما لم يكرهها أو يبغها غائلة » « 1 » .
فيتعين حمل خبر وهب - لو غض النظر عن ضعفه - على صورة التفريط ، أو غيره من موجبات الضمان .
( 1 ) كما في الشرايع وجملة من كتب العلامة واللمعتين وغيرها ونسب للمبسوط وإن لم أجده فيه . وفي جامع المقاصد : « أما مع اشتراطه فإنه يسقط قطعاً » . لعموم نفوذ الشرط .
ودعوى : أنه إسقاط لما لم يجب . مدفوعة بأن الضمان إن كان معنى قائماً بالعين حين استعارتها قبل تلفها فهو إسقاط لما يجب عند الشرط ، نظير ما تقدم في اشتراط سقوط خيار المجلس . فراجع .
وإن كان هو تحمل الدرك عند التلف فالمراد بالشرط سقوطه حينئذٍ . ولا يمنع منه كونه شرط نتيجة ، لما تكرر منّا من أن النتائج إذا كانت راجعة للاستحقاق أو عدمه أمكن اشتراطها . وبذلك يظهر صحة اشتراط عدم الضمان مع التعدي والتفريط .
هذا مضافاً في المقام إلى صحيح زرارة المتقدم في ضمان عارية الذهب والفضة ، حيث صرح فيه بصحة الشرط المذكور . فلاحظه .
( 2 ) كما صرح به غير واحد . ولا إشكال فيه إذا كان النقص ملازماً للاستعمال . وأما مع عدم ملازمته له ، فيجري فيه ما سبق في المسألة الثانية عند الكلام في التلف بسبب الاستعمال المأذون فيه ، كما أشرنا إليه هناك . فراجع .
هامش
( 1 ) وسائل الشيعة ج : 13 باب : 1 من أبواب كتاب العارية حديث : 9 .